汕头市行业协会暂行办法

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汕头市行业协会暂行办法

广东省汕头市人民政府


汕头市行业协会暂行办法
  (2003年11月13日汕头市人民政府第72号令发布根据2005年10月12日《汕头市人民政府关于修改〈汕头经济特区公共场所治安管理规定〉等9件规章和规范性文件的决定》修正)

  第一章 总 则

  第一条 为促进行业协会的健康发展,规范行业协会的组织和行为,发挥行业协会在社会主义市场经济建设中的积极作用,根据国务院《社会团体登记管理条例》及有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称行业协会,是指由本市同行业经济组织、经济实体和个人自愿组成,依法注册登记的非营利性、行业性的协会、商会等经济类社会团体。
  第三条 行业协会以规范本行业市场秩序,维护公平竞争,沟通会员与政府之间的关系,维护本行业会员合法权益,协调会员之间的关系,为会员提供服务,提高产业竞争力,促进同行业的经济发展为宗旨。
  第四条 行业协会必须遵守法律、法规和规章,不得损害国家利益、社会公共利益、会员利益以及其他组织和公民的合法权益。
  第五条 市政府有关工作部门和授权的组织是本市相关行业协会的业务主管单位,负责行业协会筹备申请、成立登记、变更登记、注销登记以及年审前的初审,并对行业协会涉及的产业发展、行业规范等事务进行指导和监督。
  市民政部门是本市行业协会的登记管理机关,负责本市行业协会设立、变更、注销的登记,并对行业协会实施年审和监督管理。
  第六条 各级政府及其有关工作部门应当扶持和促进行业协会的发展,将应属于行业管理的职能转移给行业协会承担,充分发挥行业协会在经济建设和社会发展中的作用,并保障其依法独立开展活动。

第二章 行业协会的设立

  第七条 行业协会可以按照国家现行行业或者产品分类标准设立,也可以按照经营方式、经营环节及服务功能设立。
  同一行业或者产品,在同一行政区域内只设立一个行业协会,不得重复设立相同或者相似的行业协会。
  对同业企业较集中、具有构成区域经济特色的行业或者产品,可以以区、县区域内企业为主体发起组建市级行业协会,经市民政部门登记后,承担全市性行业协会的职能。
  第八条 发起筹备行业协会应当具备下列条件:
  (一)有5名以上的发起人,发起人为在本市取得营业执照、连续经营2年以上的企业、个体工商户或者其他经济组织;
  (二)筹备成立的行业协会应具有行业代表性。
  第九条 成立行业协会应当具备下列条件:
  (一)有50人以上的个人会员或者30个以上的单位会员;个人会员、单位会员混合组成的,总数不得少于50个;
  (二)有规范的名称和相应的组织机构;
  (三)有固定的住所;
  (四)有与业务活动相适应的专职工作人员;
  (五)有3万元以上的活动资金;
  (六)有独立承担民事责任的能力。
  第十条 申请设立行业协会必须经过申请筹备和申请登记两个程序。
  申请筹备成立行业协会的,发起人应当先向业务主管单位提出申请,并按国务院《社会团体登记管理条例》的规定提交有关文件和资料,  业务主管单位应自接到申请之日起三十日内进行审查,对符合条件的,提出书面同意意见;对不符合条件的,应当书面说明理由。
  经业务主管单位审查同意筹备的,由发起人持业务主管单位同意的批准文件和国务院《社会团体登记管理条例》规定的相关材料,依法向市民政部门申请筹备,经批准并完成筹备工作后,向业务主管单位和市民政部门申请成立登记。市民政部门应当依照国务院《社会团体登记管理条例》的有关规定,在法定的期限内作出决定。
  第十一条 行业协会需要设立分支机构、代表机构的,应当经业务主管单位审查同意后,按本办法第十条第三款的规定办理登记手续。
  第十二条 设立行业协会应当制订行业协会章程。行业协会章程应当载明下列事项:行业协会名称、住所;宗旨、业务范围、活动地域;会员资格及其权利与义务;组织管理制度、组织机构的产生程序;负责人的条件及其产生、罢免办法与职权范围;会费交纳办法、资产管理和使用制度;章程的修改程序;终止程序和终止资产的处理;其他需要规定的事项。
  第十三条 行业协会以行业服务、行业自律、行业代表、行业协调为基本职能,并承担下列具体职能:
  (一)收集、统计、分析以及发布行业信息和预警信息;
  (二)依据法律法规的规定或政府的委托,参与或负责行业资质、市场准入资格的审查等工作;
  (三)开展技术、职业培训与咨询、信息交流;
  (四)组织举办展销会、展览会;
  (五)参与本行业新产品的鉴定,组织科技成果推广应用;
  (六)组织调查研究,为行业主管部门提供决策依据;
  (七)组织行业受损害的调查取证和倾销、反倾销案件的起诉和应诉工作;
  (八)参与有关行业发展、行业改革以及与行业利益相关的政府决策论证,参与地方或国家有关行业、产品标准的制定;
  (九)组织制定行规行约,协调同行价格争议,维护行业的公平竞争;
  (十)协助行业主管部门开展市场整顿、质量检查、创优评优等工作;
  (十一)组织开展企业文化活动,加强社会主义精神文明建设;
  (十二)开展国内外经济技术交流和合作;
  (十三)承担法律法规规定、授权或政府委托的其他职能。

第三章 会员及组织机构

  第十四条 同一行业内的经济组织、个体工商户,或与本行业关系密切的其他经济组织、科研机构和公民,承认本行业协会章程并缴纳会费,经协会理事会批准可以成为该行业协会会员。
  第十五条 行业协会会员享有下列权利:
  (一)出席会员大会,参加行业协会举办的各种活动;
  (二)优先享有行业协会提供的各种信息服务;
  (三)参与行业协会管理;
  (四)有选举权、被选举权;
  (五)有监督权;
  (六)有退会的自由;
  (七)行业协会章程规定的其他权利。
  第十六条 行业协会会员必须履行下列义务:
  (一)遵守法律、法规、规章、行业协会章程及行规行约;
  (二)执行行业协会的决议;
  (三)完成行业协会交办的工作;
  (四)向本行业协会反映情况,提交有关资料;
  (五)维护本行业协会的合法权益;
  (六)按期交纳会费;
  (七)行业协会章程规定的其他义务。
  第十七条 行业协会实行会员制,由会员组成会员大会或会员代表大会。会员大会或会员代表大会为行业协会的最高权力机构。
  第十八条 会员数量在100名以上的行业协会,可设会员代表大会,会员代表由会员选举产生。会员大会或会员代表大会每届最长不超过5年。
  会员大会或会员代表大会须有2/3以上的会员(或会员代表)出席方能召开,其决议须经到会会员(或会员代表)半数以上通过方能生效。
  第十九条 行业协会设理事会,理事会为会员大会或会员代表大会的常设执行机构。理事会由会长、副会长、秘书长、理事组成。理事会依照会员大会或会员代表大会的决议和章程履行职责。
  第二十条 理事人数在30人以上的行业协会,可以从理事中选举常务理事,组成常务理事会。常务理事会行使行业协会章程规定的职权。
  第二十一条 理事会会议每年至少召开一次,常务理事会会议每年至少召开二次。

第四章 经费和资产管理

  第二十二条 行业协会的经费来源:
  (一)会员交纳的会费;
  (二)从事业务主管单位委托的事项所获得的资助;
  (三)信息咨询、人才培训、技术讲座、编印资料、举办展览、举办服务项目等各种服务收入;
  (四)其他合法收入。
  第二十三条 会员交纳会费的标准,按国家有关规定执行。
  第二十四条 行业协会的经费支出包括下列项目:
  (一)开展业务活动、举办会议及日常办公费用;
  (二)行业协会专职人员的工资及福利补贴;
  (三)其他为会员利益及履行行业协会职能所需的开支。
  行业协会的合法收入应当用于行业协会章程规定的职能和业务范围内的活动,不得挪作他用。
  第二十五条 行业协会应有自己独立的财务和银行帐户,并应遵守国家有关规定,建立健全财务管理和监督制度。
  第二十六条 行业协会的理事会或常务理事会应定期向会员大会或会员代表大会公布经费收支情况,并向业务主管单位和登记管理机关报告,接受监督检查。
  行业协会换届或变更法定代表人之前,必须接受登记管理机关和业务主管单位组织的财务审计。

第五章 变更、注销登记

  第二十七条 行业协会变更名称、法定代表人、住所以及修改章程等事项的,应当在业务主管单位审查同意后30日内,向登记管理机关申请变更登记。
  第二十八条 行业协会(包括其分支机构、代表机构)有下列情形之一的,应在业务主管单位审查同意后,向登记管理机关申请注销登记:
  (一)完成行业协会章程规定的宗旨的;
  (二)自行解散的;
  (三)分立、合并的;
  (四)其他原因解散的。
  第二十九条 行业协会在办理注销登记前,应当在业务主管单位及有关部门的指导下,成立清算组织。清算期间,行业协会不得开展清算工作以外的活动。
  第三十条 清算完结后的剩余财产,在业务主管单位和登记管理机关的监督下,可用于发展本行业相关的事业或捐赠社会福利事业。
  第三十一条 行业协会清算完结后,应持业务主管单位同意注销的文件,向登记管理机关办理注销登记,并予以公告。

第六章 罚 则

  第三十二条 行业协会在申请登记时弄虚作假,骗取登记的,或者自批准成立登记之日起一年内未开展活动的,由登记管理机关予以撤销登记。
  第三十三条 行业协会有下列情形之一的,由登记管理机关根据《社会团体登记管理条例》的规定,给予警告,责令改正,限期停止活动,并可责令撤换直接负责的主管人员;情节严重的,予以撤销登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)涂改、出租、出借《社会团体法人登记证书》,或者出租、出借行业协会印章的;
  (二)超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动的;
  (三)拒不接受或者不按照规定接受监督检查的;
  (四)不按规定办理变更登记的;
  (五)擅自设立分支机构、代表机构的,或者对分支机构、代表机构疏于管理,造成严重后果的;
  (六)从事营利性的经营活动的;
  (七)侵占、私分、挪用行业协会资产或者所接受的捐赠、资助的;
  (八)违反国家有关规定收取费用、筹集资金或者接受、使用捐赠、资助的。
  前款规定的违法经营额和非法所得,予以没收,可以并处违法经营额1倍以上3倍以下,或者非法所得3倍以上5倍以下罚款。
  第三十四条 未经批准,擅自开展行业协会筹备活动,或者未经登记,擅自以行业协会名义进行活动,以及被撤销登记的行业协会继续以行业协会名义进行活动的,由登记管理机关予以取缔,没收非法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。
  第三十五条 行业协会在年度检查、财务审计和清算工作时,提供虚假或隐瞒重要事实的财务报告的,由登记管理机关协同业务主管单位对该行业协会依法进行查处;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十六条 登记管理机关、业务主管单位及其工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

  第三十七条 本办法自2004年1月1日起施行。



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国务院、中央军委关于妥善处理军队与地方部分房地产权属问题的通知

国务院 中央军委


国务院、中央军委关于妥善处理军队与地方部分房地产权属问题的通知
国务院、中央军委



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构,各大军区、省军区、各军兵种,各总部,军事科学院,国防大学:
近几年来,军队和地方各级人民政府遵照党中央、国务院、中央军委有关文件的规定,妥善处理了军队与地方部分房地产的权属问题,但也遗留了一些问题,在新的形势下又出现了一些新问题。为了适应国家经济建设和国防建设的需要,密切军政关系,加强军民团结,现对军队与地方
部分房地产的权属问题作如下规定:
一、军队和地方在解放时接收的敌伪房地产和“文革”前互相调拨的房地产,均不再变动,确认其产权,同时确认其土地使用权。确属借用,手续完备或者双方对产权没有争议的,产权归借出单位,能够退还的应尽量退还,不能退还的,双方签定协议继续借用。产权和手续不清的,先
维持现使用状况,通过房地产登记按法律和有关规定确认产权、补办手续,并按前述原则办理退还或借用协议。
“文革”期间,军地双方互相占用的房地产,凡已按国务院、中央军委国发〔1979〕97号文件及有关文件规定,办了正式产权转移手续的,都应予以确认,不再变动;尚未作过处理的,应按国务院和中央军委有关文件规定妥善处理。未办征地手续已建了营房的土地,经过协商,
补办手续,确认其使用权;军队住用的房产和土地,凡权属清楚的,地方人民政府应发给房产证和土地使用证。
二、各地编制和实施城镇建设发展规划,应尽量避开部队营区和其它军事设施,确实难于避开的,军队要在不影响营区和其它军事设施安全保密的情况下,顾全大局,予以支持。城市建设确需拆占部队营区和其它军事设施,地方人民政府要事先和驻军单位协商并分别报经大军区、军兵
种和省、自治区、直辖市领导机关批准,其中拆占重要的军事设施要报国务院、中央军委批准。对经批准需拆占的建筑物、构筑物和土地,建设单位要按国务院、中央军委国发〔1985〕78号文件及有关文件规定办理。未经批准,任何单位和个人均不得强行占用军用土地、拆除营区建
筑物和其它军事设施,违者要追究经济和法律责任。
三、在国家和省、自治区、直辖市人民政府确定的文物古迹保护单位院内的驻军部队,要加强对文物古迹的保护,未经文物古迹保护部门同意,不得进行营房添建、改建。为对外开放,确需部队搬迁的,要与驻军单位协商,并报经大军区、军兵种和省、自治区、直辖市人民政府以上领
导机关批准。对迁出的部队营房和其它军事设施,经过协商,由地方有关部门负责解决相应的建筑面积指标、经费、材料和土地。
四、军队住用华侨和私人的房屋,凡属按政策应当退还的,部队应按规定退还。原房已改建、扩建、拆除、变卖或部队确实需要而无法划出的,当地人民政府落实私房政策部门要协助部队做好房主工作,由部队按有关规定采取补偿、价购或调换的办法解决。已转业到地方工作的干部占
用的华侨、私人房屋,由干部目前所在单位负责解决其搬迁和腾退。对部队住用的代管房产,仍由部队继续管理使用,负责维修,不交房租,待房主提出要求时,经当地人民政府落实私房政策部门批准,再按规定退还。
五、军队住用宗教团体的房产,凡历史上作过处理或办了产权转移手续的,原则上都不再重新处理。尚未作过处理的,宗教团体确实需要、又有条件退还的,应予退还;退还有困难的,暂由部队继续使用,明确产权,待有条件时退还。原房已拆除、改建、变卖而无法退还的,经协商可
按国家有关规定予以合理补偿。
六、凡由军队围海、围湖和开垦复垦的土地、水域,接收的国营农场、劳改农场和军马场、林场、牧场、水产养殖场、训练场、靶场等土地,现仍为军队经营管理的,以及由地方代为看管的旧机场、确认其使用权、通过土地详查,由当地人民政府登记注册,发给土地使用证,任何单位
和个人都不得侵占。部队移防调动,由接防部队继续使用或由军队内部调剂使用。部队原租用或借用乡、镇集体所有制的土地,按双方签订的协议执行;地方确有实际困难的,经过双方协商同意,并报经上级领导机关批准,可提前部分或全部退还。
军队使用的营房和其它军事设施以及军用土地、是国家的财产,是国防建设的重要组成部分。地方各级人民政府有责任帮助部队并教育群众加以保护。军队各级单位也应遵守国家有关房产和土地使用管理规定。在处理军队与地方房产和土地问题时,双方都要尊重历史,面对现实,从有
利于经济建设和国防建设出发,实事求是地进行协商,妥善地加以解决。意见不一致时,要互谅互让,小不合理要服从大合理,一切都要服从军政军民团结这个大局。以上规定,军队和地方都要切实贯彻执行。以前发布的有关规定与此不一致的,均以本规定为准。



1988年7月18日
随着当今社会行政违法案件的隐蔽性、复杂性程度的加强,行政主体为了有效、全面地收集行政违法行为的事实资料和证据材料,在行政管理领域广泛运用非常规的行政调查方式——行政诱惑调查,并将此方式取得的证据作为具体行政决定的依据,其中最为争议的就是发生在上海的“钓鱼执法”事件。对此,学界争议的焦点是行政诱惑调查获取的证据是否具有可采性,能否作为定案依据。结合对行政法领域非法证据排除的矛盾性分析,本文对“机会提供型”诱惑调查取证持肯定态度,可以作为合法证据进行采纳;而对“犯意诱发型”诱惑调查取证则持否定态度,认定其为非法证据,不能作为定案依据。

  一 行政诱惑调查的含义

  行政诱惑调查并不是行政法上的概念,而仅是理论界使用的称谓,也有将其称为“钓鱼执法”、“陷阱取证”或者俗称“做笼子”。虽使用名称不同,但其内涵实质是相同的。因为诱惑调查作为专业术语,最早运用于刑事领域,源自美国的“侦查陷阱”、“刺激陷阱”和“警察圈套”,是刑事侦查中的一种特殊侦查手段,具体指“侦查主体为了查明某些具有隐蔽性的案件,设置圈套或诱饵等诱惑方式诱发犯罪行为,或者根据犯罪活动的倾向提供实施犯罪的条件和机会,待犯罪行为实施时或结果发生后,当场将其拘捕的一种特殊侦查手段”。出于应对行政违法现象的复杂性、查处难度大等特性,行政调查活动也逐渐援用类似做法。因此,通过实践改造,“行政诱惑调查”这个概念就被引入到行政领域中使用。

  行政执法人员行使职权的具体方式、内容、对象不尽相同,在行政诱惑调查的过程中,也会呈现出不同的类型。由于目前行政诱惑调查在行政领域的研究缺位,同时行政诱惑调查的前身乃是诱惑侦查,两者之间在很大程度上具有相似性及相关性。因此,借鉴刑事领域的诱惑侦查的分类,行政诱惑调查分为“机会提供型”与“犯意诱发型”。 所谓“犯意诱发型”是指设诱人促使受诱人产生犯罪意图并实施犯罪行为后实施抓捕,其主要特征是受诱人原本是没有犯罪意图,在设诱人采取了“主动行为”或“积极行为”后,致使受诱人在刺激性诱惑下实施了犯罪行为。“机会提供型”即受诱人已经具备犯罪意图,设诱人只是为其提供实施犯罪的条件和机会。

  基于上述的分析,可以尝试对行政诱惑调查作如下定义:行政执法人员为了查处某些复杂、隐蔽性强的违法行为,通过特意设计某种诱发相对人实施违法行为的情境或为其提供条件和机会,从而得以收集信息资料和证据的一种特殊的调查方式。

  二 非法证据排除的矛盾性分析

  行政诱惑调查引起的理论争议主要体现在通过行政诱惑调查的方式获取的相关证据能否作为有效的行政决定或行政诉讼定案依据,即非法证据排除问题。对于非法证据排除问题,学界存在矛盾性的观点。

  马怀德教授在其著作中提到:“行政机关不得把通过违法手段制作和调取的事实材料作为定案依据。认定证据的合法性应该包括形式合法、来源合法、制作合法和程序合法。”并且指出“钓鱼执法”采用引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证,违反了执法取证的要求,以这种方式获取的证据是无效的,不能作为行政行为的定案依据。但是在他同一著作中又提到“非法证据规则是有严格限制的,并非所有不具备合法性的证据都应当排除。非法证据的最初目的在于限制警察权的滥用,保护公民权利,所以即使在非法证据规则的典型国家——美国,非法证据规则也仅将法律实施官员依非法手段取得的证据排除。”

  章剑生教授也认为“行政机关违法的手段取得书证、物证和视听资料等证据,在行政诉讼中应都排除出去,否则,对具体行政行为的司法审查可能失去应有的意义。”但马上又说:“如果行政机关非法取得的证据具有客观性、关联性,能够证明当事人的行为违法,那么否定此类证据的证明力就可能放任其违法行为而无法予以追究,给国家、社会或其他公民的合法权利造成损害”。他认为对于违法取得的证据能否作为定案依据,实际上往往与一个国家对人权的重视与保护程度相关。对于违法证据的转化问题,按照法定的条件和程序区别对待,“口供应当从违法证据转化的可能性中排除出去,而对于其他如违法物证材料,经过一定的机关通过法定程序审批后,就可以成为定案”。

  两位专家的观点,看似前后矛盾,其实是遵循了客观真实与法律原则价值之间的平衡。客观真实是采取必要合理手段对一些复杂性、查处难度大的行政违法行为进行调查,有利于维护公共利益、最大限度保障行政相对人的权益。非法证据排除原则的价值在于适时吸收客观事实的要求,这样既符合客观真实,又能维护法律的权威、延续法律的生命。于是,在两种价值之间,我们可以提出这样的观点,即区别对待“犯意诱发型”和“机会提供型”两种类型方式所获取的证据效力。

  三 行政诱惑调查证据的可采性

  在行政管理中,行政主体作出的任何一项行政决定都不能是主观臆断的,必须具有相关的信息情报和资料,正如“情报就像是机器的燃料,没有燃料机器就无法运转”。在强调依法行政的当今社会,“信息之于规制,犹如血液之于生命”。行政执法人员通过诱惑调查可以收集到大量的证据资料,既包括物证、证人证言,也有视听资料、录音录像等证据。这些证据是否具有可采性,能否作为定案依据。这就涉及到我国诉讼法学界对待“毒树”与“毒果”问题的看法,其一是“砍树弃果论”,其二是“砍树食果论”。具体到本文对行政诱惑调查证据分析问题上,我们认为不能套用上述两种看法,而应具体问题具体分析。

  一、“机会提供型”诱惑调查获取的证据属于合法性证据

  我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第五十七条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”从中可以得出,原则上通过合法的形式获得的证据,一般都具有可采性,可以作为定案依据,否则就不可采。因此,“机会提供型”诱惑调查获得的证据是否具有可采性,就取决于这种调查方式是否合法。

  首先,“机会提供型”诱惑调查是依法进行的。因为受诱人实施违法行为的动因来自于自身潜在的犯意,与设诱人的诱惑没有直接的、必然的因果联系,行为人的行为无论在主观上还是客观上都具有一定的真实性,其实施违法行为是明显的。行政执法人员在实施“机会提供型”诱惑调查的“引诱”行为是“被动行为”或“消极行为”而不是“主动行为”或“积极行为”。被调查人的违法行为意图是自发产生的,并不是行政执法人员强行植入或诱发产生。

  其次,“机会提供型”诱惑调查,是在被调查人具有实施违法行为意图后,行政执法人员从客观行为及主观心理推测其违法意图,从而为其提供实施违法行为的外部坏境条件与机会,这种调查取证的方式并未超过必要的限度。我国现行法律对行政调查的具体方法没有明确规定,由行政特点决定,行政主体对具体采用何种调查方式享有自由裁量权,只要不超过作为一般人所理解和承受的程度,于法于理都不悖,就应该被肯定和接受。并且“机会提供型”诱惑调查有利于查获更多隐蔽性的违法行为,使广大公民免受非法行为的侵害。若不采用这种诱惑调查的方式,则有可能放纵违法行为,使公民及其他组织的合法权益处于危险之中,损害公共利益,也侵害守法者的利益。因此,基于学者对非法证据排除的矛盾性观点,不能将“机会提供型”诱惑调查视为非法证据,从某个层面还应将其视为合法证据,具有可采性。

  二、“犯意诱发型”诱惑调查是非法证据

  首先,行政调查主体明知被调查对象没有非法意图,而故意主动对受诱人实施诱惑,从而获取证据。受诱人的犯意完全依赖于设诱人的诱惑,受诱人虽然在客观上实施了违法行为,但其主观上是被动的,是被设诱人强行拉入设置的“陷阱”当中,设诱人与受诱人之间的行为不存在直接的因果联系。这种方式的诱惑调查在性质上已经发生了变化,不再是单纯的为查明事实获取证据,而是引诱、制造违法行为,本身具有侵权性与非法性,不能为下一步的行政决定提供依据。马怀德教授指出,“对于行政调查的方法,行政机关享有自由裁量权,但必须遵守比例原则,具有必要和合理的联系,否则构成违法取证,可以按照非法证据排除规则予以排除”。

  其次,在刑事领域,对“犯意诱发型”诱惑侦查所获得的证据都持非法的观点,只是限承认了“机会提供型”诱惑侦查的合法性,认为以这种方式侦查的证据并未违反法律规定,可以作为合法证据加以认定。如我国有学者认为,“机会提供型刑事诱惑侦查”取得的证据并未超过法律的界限、也未超越合理的限度,其合法性在司法实践中和理论界都被认可。在国外,许多国家也采用有限制的承认诱惑侦查之证据的合法性效力,美国、日本、瑞士、葡萄牙都有相关的立法规定。在我国台湾地区,其最高法院认为,“机会提供型刑事诱惑侦查,取得证据之过程既未违反法定程序,亦未侵犯人权,复有利于公共利益之维护,自应具有证明力”。

  在注重效率与公平兼顾的行政领域,有限承认“机会提供型”诱惑调查的效力,认定“犯意诱发型”诱惑调查违法,是行政管理中的理性选择,使行政调查过程既能获得最大的行政效益,又能使相对人的权益得到最大程度的保障。


(作者单位:江西省峡江县人民法院)