四川省中医药条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 12:28:44   浏览:8558   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

四川省中医药条例

四川省人民代表大会常委会


四川省中医药条例
(2009年11月27日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过)

第一章 总 则


第一条 为发挥中医药资源优势,促进中医药事业发展,保障人体健康,根据有关法律、法规,结合四川省实际,制定本条例。
第二条 凡在四川省行政区域内从事中医药活动的单位和个人,应当遵守本条例。
第三条 县级以上地方人民政府应当实行中西医并重的方针和保护、扶持、发展中医药的原则。
第四条 县级以上地方人民政府应当将中医药发展目标纳入国民经济和社会发展计划,促进中医药事业与经济、社会协调发展。
第五条 县级以上地方人民政府负责中医药管理的部门负责本行政区域内的中医药管理工作,其他有关部门在各自职责范围内负责与中医药有关的工作。县级以上地方人民政府应当设置中医药管理机构,配备中医药管理人员。
第六条 每年10月22日国际传统医药日为四川省中医药宣传日。

第二章 保障与促进


第七条 县级以上地方人民政府应当建立发展中医药工作的联席会议制度,办事机构设在负责中医药管理的部门。
第八条 县级以上地方人民政府应当扶持中医药事业的发展,对中医药事业财政投入的增长幅度应当高于经常性财政支出的增长幅度,并逐年提高中医药事业投入占经常性财政支出的比重。县级以上地方人民政府应当设立发展中医药专项资金,用于中医基本医疗、教学、科研等方面。
第九条 建立政府对公立中医医疗机构的补偿机制,制定有利于促进公立中医医疗机构发挥中医药特色医疗服务的补偿办法。公立中医医疗机构的建设用地,按照有关法律、法规规定,符合《划拨用地目录》的,依法以划拨方式取得。
第十条 实行政府指导价的中医药价格标准,由省价格主管部门会同省中医药管理部门制定。 中医药价格标准应当体现中医药服务成本和技术劳务价值。
第十一条 县级以上地方人民政府应当将符合条件的中医医疗机构纳入城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗定点医疗机构范围。符合条件的中医诊疗项目、中药品种和医疗机构中药制剂纳入报销范围,并适当提高中医药报销比例。
第十二条 县级以上地方人民政府应当将中医药服务纳入公共医疗卫生服务体系,发挥中医药在疾病预防与控制、应对突发公共卫生事件、医疗服务中的作用。
第十三条 县级以上地方人民政府应当制定措施,鼓励高等、中等中医药院(校)毕业生到城市社区、乡(镇)医疗卫生机构从事中医药工作。
第十四条 鼓励中医医疗机构和从业人员申请中医药专利、商标、地理标志、药用植物新品种等知识产权。对于不适宜专利保护的秘方、工艺等,可以采取技术秘密等方式实施保护。中医药知识产权以及中医药秘方、验方、专有技术和科研成果等,可以依法转让、许可他人使用,也可以作价出资,参与开发与分配。
第十五条 鼓励单位和个人支持、资助中医药事业的发展,依法投资兴办中医医疗机构。鼓励中药企业开发中药新产品,扶持中药企业拓展国内外市场。
第十六条 县级以上地方人民政府卫生执法监督机构应当配备中医药执法人员,加强中医药监督管理。 


第三章 医疗机构与从业人员


第十七条 县级以上地方人民政府应当在区域卫生发展规划中合理规划和配置中医医疗机构。
第十八条 县级以上地方人民政府应当根据中医医疗机构设置标准和区域卫生规划,建立中医医疗服务体系:
(一)县级以上行政区域应当设置相应规模的中医医疗机构;
(二)县(市、区)属以上综合医院应当设置中医科或者中西医结合科并配备中药房,中医及中西医结合床位应当占医院床位总数的一定比例;
(三)城市社区和乡(镇)医疗卫生机构应当设置中医科并配备中药房;(四)社区卫生服务站和村卫生室应当提供中医药服务。
第十九条  县(市、区)属以上公立中医医疗机构合并、撤销或者改变性质的,应当征求省中医药管理部门的意见,并经同级人民政府批准。
第二十条 鼓励中医医疗机构发挥中医药在未病先防、既病防变、瘥后防复等诊疗方面的优势,推广和运用中医方药及针灸、推拿、拔罐、刮痧、药浴等医疗技术服务,推动中医药的预防、保健和康复工作。
第二十一条 具备下列条件的药品零售企业,可以向县级以上人民政府负责中医药管理的部门申请设置中医坐堂医诊所,取得《医疗机构执业许可证》后,到工商行政部门变更经营范围登记:
(一)具有《药品经营许可证》和营业执照;
(二)具有独立的中药营业区;
(三)坐堂医师应当具有《执业医师资格证书》并经执业注册,总数不得超过3人;
(四)中医坐堂医诊所的负责人由药品零售企业负责人担任。
第二十二条 取得《医疗机构执业许可证》并具备下列条件的,可以向市、州负责中医药管理的部门申请设立中医馆:
(一)设置5个以上中医一级临床科(室),并有中医内科、妇科、儿科、针灸科、推拿科等;
(二)设有独立的诊断室、候诊室、中药房和煎药室;
(三)主要负责人具有《执业医师资格证书》并经执业注册,取得主治中医师以上技术职称;
(四)有5名以上中医医师、2名以上护士,其中至少有1名副主任医师和1名主治中医师,中医药人员占医药人员总数的比例不低于75%。
第二十三条 中医医疗机构应当规范使用医院名称和临床科室名称,具体管理办法由省中医药管理部门商有关部门制定。
第二十四条 加强中医药注册医师多点执业管理,鼓励中医药注册医师到基层中医医疗机构工作,促进不同医疗机构之间人才交流。将农村具有中医药一技之长的人员纳入乡村医生管理,具体办法由省中医药管理部门制定。
第二十五条 中医药管理部门应当建立名中医、重点专科和等级医院等评审制度,定期组织评审。
第二十六条 具有执业资格并符合其他法定条件的中医医疗从业人员可以个体开业行医,申请设置中医医疗机构。
第二十七条 具有高等、中等院(校)中医专业学历并取得执业资格的中医从业人员,可以运用现代医学诊疗技术开展医疗活动。鼓励西医人员学习研究和运用中医理论与诊疗技术,促进中医药学的传承和发展。
第二十八条 发布中医医疗广告,医疗机构应当按照规定向省中医药管理部门申请并报送有关材料。省中医药管理部门应当自收到材料之日起10个工作日内进行审查,并作出是否核发中医医疗广告批准文号的决定。对符合规定要求的,发给中医医疗广告批准文号。未取得中医医疗广告批准文号的,不得发布中医医疗广告。发布的中医医疗广告,其内容应当与审查批准发布的内容一致。
第二十九条 县级以上地方人民政府负责中医药管理的部门应当依法规范中医医疗市场,依法取缔以中医名义非法行医的行为。

第四章 中药与制剂


第三十条 县级以上地方人民政府负责中医药管理的部门应当掌握本行政区域中药资源状况,加强野生、珍稀濒危动植物药用资源和药材原产地保护工作,建立中药数据库和特有药材种质资源库、基因库,培育和保护区域药材知名品牌,促进中药资源的可持续利用。中医医疗机构应当规范进药渠道,建立中药材质量验收制度,规范中药材的加工炮制和中药制剂的配制行为,保证中药材和制剂的质量。县级以上地方人民政府负责中医药管理的部门和药品监督管理部门应当加强对中药材和制剂质量的监督管理。
第三十一条 县级以上地方人民政府负责中医药管理的部门应当组织抢救、发掘、整理民间中医中药名方、诊疗技术和传统中药炮制技术;属于濒临消失的,可以通过有偿收购的方式进行抢救和保护。
第三十二条 捐献有重要医疗、保健价值的中医药文献、民间验方、秘方和有独特疗效的中医药诊疗技术的,经中医药管理部门审定,由同级人民政府给予适当奖励。
第三十三条 经省药品监督管理部门批准,取得《医疗机构制剂许可证》的医疗机构可以开发、配制和使用中药制剂。未取得《医疗机构制剂许可证》和不具备中药配制能力的医疗机构可以委托符合条件的医疗机构或者药品生产企业加工配制中药制剂。中药制剂可以在列入《中医药对口支援医疗机构目录》的医疗机构、城市社区、乡(镇)卫生医疗机构之间调剂使用。药品监督管理部门应当加强对中药制剂调剂使用的监督管理。
第三十四条 鼓励将名老中医验方开发为医疗机构中药制剂。中医医疗机构开发利用名老中医验方应征得验方所有权人的同意。
第三十五条 发生灾情、疫情等突发公共卫生事件时,可以按照省中医药管理部门发布的或者二级以上医疗机构药事委员会审核通过的固定处方,预先调剂或集中代煎中药。

第五章 教育科研与交流合作


第三十六条  县级以上地方人民政府应当制定中医药人才教育规划,加强中医药学历教育和中医药职业技术教育,建立中医药临床教学基地,提高中医药从业人员的整体素质。县级以上地方人民政府负责中医药管理的部门应当完善中医药从业人员继续教育制度,建立继续教育基地。
第三十七条 实行中医药教育的全行业管理。申请开办中医学历教育,由省教育行政部门会同省卫生行政部门、省中医药管理部门按照有关规定审批。
第三十八条 县级以上地方人民政府应当注重名中医、名中药专家的培养工作,培养和引进知名中医药、中西医结合学科带头人。鼓励名中医、名中药专家开展师承教育。
第三十九条 县级以上地方人民政府负责中医药管理的部门应当做好名老中医药专家学术思想、临床经验的总结和继承工作,整理、出版名老中医学术思想和临床诊治经验文献。
第四十条 县级以上地方人民政府应当将中医药科技工作纳入地方科技规划,组织有关部门加强中医药理论、临床技术、中医中药标准和规范、中药新药以及重大疾病、疑难疾病、突发公共卫生事件等研究,推广应用中医药适宜技术和预防保健方法,促进中医药事业发展。
第四十一条 中医药常识应当纳入中小学健康教育课程及社会卫生健康知识宣传范围。县级以上地方人民政府负责中医药管理的部门应当积极开展中医药对外交流,加强人才培养、学术交流、医疗保健、养生康复、中医药科研、科技成果转让等合作。

第六章 法律责任


第四十二条 违反本条例第十九条的规定,未经批准擅自合并、撤销县(市、区)属以上公立中医医疗机构或者改变其性质的,由有权机关责令限期改正;逾期不改正或者造成严重后果的,由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究相关法律责任。
第四十三条 中医医疗机构违反本条例的规定,有下列情形之一的,由县级以上地方人民政府负责中医药管理的部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停业整顿,直至提请原审批机关取消其城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗定点医疗机构资格、吊销其医疗机构执业许可证:
(一)不符合中医医疗机构设置标准而设置中医医疗机构的;
(二)获得基本医疗保险定点医疗机构资格,未按照规定向参保人员提供基本医疗服务的。
第四十四条 违反本条例第二十八条规定,未经批准,擅自发布中医医疗广告的,由工商行政部门依照《中华人民共和国广告法》及有关规定予以处理。 篡改经批准的中医医疗广告内容的,由省中医药管理部门撤销广告批准文号,并通知工商行政管理部门;工商行政管理部门应当自收到省中医药管理部门的通知之日起15个工作日内,依照《中华人民共和国广告法》的有关规定处理。篡改经批准的中医医疗广告内容造成不良后果的,可根据情节轻重处以没收违法所得、停业整顿直至吊销医疗机构执业许可证。
第四十五条 违反本条例第三十七条规定,未经批准擅自办学的,由省教育行政部门会同省卫生行政部门、省中医药管理部门依照有关规定处理。
第四十六条 负责中医药管理的部门工作人员在工作中违反本条例的规定,有下列行为之一的,依法给予行政处分;造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违法实施行政许可的;
(二)违法实施行政处罚的;
(三)利用职务上的便利收受他人财物或者获取其他利益的;
(四)发现违法行为不予查处,造成严重后果的;
(五)贪污、挪用、截留中医药事业经费和专项资金的;
(六)违反本条例规定的其他行为。

第七章  附 则


第四十七条 本条例所称的中医药是指中医(含民族医)、中西医结合医、民族医和中药(含民族药)等。 本条例所称中医医疗机构是指依法取得医疗机构执业许可证的中医、中西医结合和民族医的医院、中医馆、门诊部和诊所。
第四十八条 本条例自2010年1月1日起施行。1997年2月27日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《四川省中医条例》同时废止。






下载地址: 点击此处下载
浅谈建设用地使用权的产生和期限
(一)建设用地使用权的产生
建设用地使用权的产生,如果从建设用地使用权人的角度来考察,就是建设用地使用权的取得。建设用地使用权作为一种不动产物权,则不动产物权的一般取得原因(如继承),自然也适用于建设用地使用权。在此只叙述建设用地使用权取得的几项特殊原因。根据承载建设用地使用权的土地法律属性,可将建设用地使用权的取得分为两大类:在国家所有的土地上设立的建设用地使用权和在集体所有的土地上设立的建设用地使用权。
1.在国家所有的土地上设立的建设用地使用权,它的产生方式包括:
(1)划拨方式。土地划拨,是土地使用人只需按照一定程序提出申请,经主管机关批准即可取得土地使用权,而不必向土地所有人支付租金及其他费用。我国物权法规定,严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条规定:“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”根据土地管理法的有关规定,可以通过划拨方式取得的建设用地包括:国家机关用地和军事用地;城市基础设施用地和公益事业用地;国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;法律、行政法规规定的其他用地。上述以划拨方式取得建设用地,须经县级以上地方人民政府依法批准。
(2)出让方式。建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。土地使用者通过这种出让建设用地使用权的行为即取得建设用地使用权。建设用地使用权出让有三种形式:协议、招标和拍卖。协议是由市、县人民政府土地管理部门(代表国家作为出让方),与土地使用人按照平等、自愿、有偿的原则协商一致后,签订建设用地使用权出让合同。招标和拍卖,应当先由市、县土地管理部门发出招标、拍卖公告,通过招标、拍卖程序,签订建设用地使用权出让合同。根据我国物权法的规定,工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取拍卖、招标等公开竞价的方式出让。采取拍卖、招标、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。设立建设用地使用权,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:①当事人的名称和住所;②土地界址、面积等;③建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;④土地用途;⑤使用期限;⑥出让金等费用及其支付方式;⑦解决争议的方法。
(3)流转方式。建设用地使用权流转,是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为,如转让、互换、出资、赠与等。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。基于土地使用权流转的法律事实,新建设用地使用权人即取得原建设用地使用权人的建设用地使用权。
2.在集体所有的土地上设立的建设用地使用权,根据我国物权法的规定,集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。
(1)乡(镇)村公益用地使用权。农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织,在经过依法审批后,对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的建设用地使用权。根据土地管理法和《土地管理法实施条例》的规定,乡(镇)村公共设施、公益事业建设,需要使用土地的,经乡(镇)人民政府审核,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准。
(2)乡(镇)村企业建设用地。农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业,或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准。如果其中涉及占用农用地的,应当依照土地管理法的有关规定办理审批手续。
(二)建设用地使用权的期限
我国法律、法规中对于土地使用权的期限,是分别不同种类的土地使用权进行规定。通过土地划拨及乡(镇)村建设用地程序取得的土地使用权,是无期限的。通过这种程序取得土地使用权的土地使用权人,除了法律规定的使土地使用权消灭的原因外,可以无期限地使用土地。
通过建设用地使用权出让取得建设用地使用权的,根据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定,按照土地的不同用途,土地使用权出让的最高年限为:(1)居住用地70年;(2)工业用地50年;(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;(4)商业、旅游、娱乐用地40年;(5)综合或者其他用地50年。每一块土地的实际使用年限,在最高年限内,由出让方和受让方双方商定。根据我国物权法的规定,建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

作者:苏佰林

  随着一些中小型国有企业退出市场主体,民营主体、混合型主体的企业呈市场主体的主导地位。同时,民营企业在经营中要求退出市场主体地位的也将增多。近三年以来,我院受理了五起民营企业破产案件、申请企业解散的有二件。随着时间的推移,民营企业破产案件将越来越多。根据我院受理的民营企业破产案件来看,在审理这类案件时还有一些问题需要厘清,以便更好地审理此类案件。

  一、民营企业申请破产立案审查方面的问题

  (一) 观念问题:认为民营企业破产就是逃债,要求法院要慎重受理民营企业破产案件。

  虽然在学说界、司法实务界对受理民营企业的破产不持任何争议,但是,社会上尤其是国有商业银行及政界,他们对民营企业的破产还心存顾虑,认为这些企业破产就是在逃国有银行的债务。现在国有商业银行仍然是民营企业获取贷款的主要渠道,民营企业破产最大的债权人一般是金融部门,国有商业银行贷款的终身责任追究制度,导致民营企业破产时,国有商业银行只要是债权人的一般都予以反对。金融部门的反对,也就影响到政府部门,因为政府的发展离不开金融部门的支持。因此,要在全社会树立各类经济主体都能平等竞争,能平等地退出,这才是完善的市场经济体制的观念。要做到这一点,第一,继续加大宣传的力度,使全社会都理解各类市场主体的公平竞争,不仅在企业的设立、发展中给予同一政策,在企业退出机制也应给予同等的政策,同等的退出机制,也是平等保护各类经济主体公平竞争的有效手段。第二,法院依法审查各类市场经济主体破产申请,不能搞区别政策。一是平等审查,即不论什么性质的企业,凡提出破产申请的法院均依照破产法第二条的规定进行审查,符合该条规定的均应立案受理,不符合该条规定均不予立案;二是平等要求企业提供相关材料,凡是申请破产的企业都要按照破产法第八条的规定,要求其提供各类材料,不能对民营企业要求严,对国有企业要求松。第三,法院独立进行审查。对企业是否符合破产条件法院要依法独立进行审查。但是,破产案件牵涉面广、涉及职工安置等多方面问题,单靠法院是难以解决的,因此法院在审理破产案件时还要多同政府有关部门沟通。

  (二)帐务问题:认为民营企业的帐目不一定真实

  现在一个企业有几套报表已是不争的事实,即向银行呈送一份报表,这份报表反映其业绩优良、这样可以达到多贷款的目的;向税务部门呈送一份报表,这份报表反映的业绩可能就不怎么好、这样可以达到少交税的目的;企业自己保留的一份报表,这份报表反映其经营的真实情况、供企业经营决策时参考。有的企业可能还有更多的报表。但是,不论企业有多少报表,企业在经营中所发生的业务往来的原始票据只有一份,其原始凭证应是唯一的。在审理民营企业破产案件时,对于债权人提出破产企业可能做假账时,对此法院要重视。第一,法院在立案受理企业申请破产时要及时指定破产管理人,同时要求债务人管理好企业的账簿、必要时在管理人还没有确定时,法院应查封企业的账簿;第二,委托会计师事务所对企业财务状况进行审计,在委托审计时,审计两个事项:一是,企业帐务的真实情况。这主要是审查帐务材料的真实性即原始凭证是否涉嫌造假等、帐务的连续性即企业自设立以来其帐务是否完整是否有断档等情况、帐务的一致性即企业帐、据、银行资金往来等,然后结合会计原理分析,帐务是否存在不真实或虚假的情况;二是,企业的损业情况。如会计师事务所认为企业的帐务不真实或帐务不完整不能对帐务进行审计,法院对此应以企业不能提供会计资料,不能确定企业是否符合破产法第二条规定条件,应裁定驳回申请;会计师事务所经审计认为企业帐务齐全能够作出审计结论,应予采纳。第三,将审计结论告知债权人。对于债权人认为根据现有帐据不能对审计结论推翻的,但认为原始凭证可能是假的,对此告知债权人向公安机关报案,如公安机关立案,法院中止破产案件的审理。公安机关不予立案法院继续审理。本院受理的一起破产案件,债权人国有商业银行认为破产企业的帐务有假,经审计,会计师事务所的审计人员认为通过该企业的帐据分析,该企业帐据应是真实,遂出具了审计报告。但是,债权人仍认为,反映该企业帐务的原始凭证可能是虚假的,于是要求其向公安机关报案,他们不报案,我院继续审理此案。第四,要求企业对出现的几套报表进行解释。对民营企业的帐务问题,笔者觉得要持这样的态度,一,不能怀疑,要相信企业所提供的资料是真实、完整的;二,要慎重对待,不管有无债权人提出,法院都要求管理人对企业的财务状况进行审计;三、要听取债权人的意见。民营企业财务除了涉及假帐问题外,还可能涉及这几个问题,1、股东私分或变相私分企业资产;2、股东抽逃入股资金;3、企业资产体外运行或叫做企业帐外帐等。这些都需要在审计时予以查明,如发现以上问题要按破产法的相关规定去执行,该追回的应依法追回。

  (三)无财产企业申请破产问题

  一些流通性公司、服务性公司,企业成立时办公场地是租的,注册资本也不多,这类企业如经营不善,或遇到意外事故不能清偿到期债务,提出破产申请时,已没有财产,甚至破产诉讼费用也没有钱支付,需要股东从自己的收入中来支出。对这类企业申请破产法院应否受理?如不受理其破产申请,其无法合法退出市场,债务人长期陷入债务里不能自拨;债权人因企业不能清偿到期债务其权利也得不到保护;如果债权人将案件诉讼到法院,法院判决后,当事人申请执行,法院也无法将此案执行结案,对法院也有影响。对此,我们认为,无财产的企业申请破产,法院应予立案受理。其理由:一、从破产法的规定来看,申请破产的条件就是不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,企业无财产,且债权人又要求债务人清偿债务,或人民法院根据债权人的申请对该企业进行执行,因此无财产的企业申请破产符合破产法第二条规定的受理条件;二、企业破产申请时能按照法院的要求提供破产法第八条第二款所规定提交的材料,如企业不能根据法院的要求提交相关的材料,应不予受理其破产申请,这就是说,无财产的企业只要其帐务齐全,能提交企业的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况,法院应予受理。三、法院受理后,管理人经审查,发现其债务人的财产不足以支付破产费用的,根据破产法第四十三条第三款的规定,向法院提请终结破产程序。无财产的企业通过法院裁定终结破产程序,企业就能合法地退出市场主体地位,其未清偿的债务就不再清偿。但是,无财产企业申请破产也存在一些问题,一是,因企业无财产,破产费用应由谁来承担,如诉讼费、管理人的报酬等,现在一些无财产企业在申请破产时,公司的股东表示愿意承担这项费用,但是,没有法律依据。二是,债权人对立情绪大,无财产企业所面临的债权往往是因意外事故所发生的,如因企业出现交通肇事致受害人损伤,车辆投保的保额较小,而损害的程度又很大,或因工伤事故致职工受伤企业又没有为职工交纳工伤保险费,如企业破产,债权人的债权就得不到清偿,债权人可能以上访或其他形式反对法院受理该企业的破产申请。  

  二、 破产财产分配方面的问题

  (一)民营企业职工借款能否适用破产法第一百三十二条规定问题

  民营企业在职工中借款用于企业发展,这也是民营企业融资的一个重要渠道。民营企业破产对于企业向职工的借款是否视同集资比照劳动债权,按照破产法第一百三十二条规定去适用,这也是破产企业、职工与担保债权人的最大分歧。破产企业以及职工认为,企业向职工借款,实质是集资,既然是集资,根据最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号),第五十八条规定,债务人所欠企业职工集资款,参照企业破产法第三十七条第二款第(一)项规定的顺序清偿。就是说职工集资款与劳动债权是等同的。既然2002年最高法院已将职工集资等同于劳动债权,那么破产法实施后,对于集资款也应按照破产法第一百三十二条所规定的劳动债权一样,首先集资款要按照破产法第一百一十三条的规定与其他劳动债权一并按第一顺序予以清偿,集资款清偿不足部分,以破产法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。但是,担保债权人,对此持不同意见,认为,根据最高法院的规定,即使是集资也只是参照劳动债权的顺序清偿,不是等同劳动债权,破产法第一百三十二条所规定的情况不包括集资,因此集资不能按照劳动债权适用破产法第一百三十二条。我们认为,第一,企业向职工借款,与最高法院所规定的集资应是不同的概念,集资是本单位的职工在企业困难的情况下均等地向企业提供一定数量的资金,而企业向职工借款,可以是全体职工,也可以是部分职工,且所借款的数额不同,因此,企业向职工的借款不能称作集资;第二,即使企业向职工的借款也视为集资,也不能适用破产法第一百三十二条,因为破产法第一百三十二条所适用的劳动债权有明确的规定,并没有提到集资可以适用该条的规定。因此,不能作扩大解释将集资适用该条规定。

  除了向职工借款外,企业向社会借款的情况仍大量存在。对此,姑且不论其是否合法,通常做法,对此类借款视为一般债权处理。无论是企业向职工借款还是向社会借款,均作一般债权处理,如涉及人数多了,还有一个社会稳定的问题,需要法院在审理案件时予以考虑。

  (二)劳动债权中职工工资等方面确定问题

  1、职工身份的难以界定。对于是否为企业职工,一般依照企业与员工签订劳动合同来确定职工身份,但是,现在民营企业用工不规范,有不少企业没有与员工签订劳动合同,存在着大量的事实劳动关系。还有一些企业经常使用季节工、计时工,这些人与企业的劳动身份更不好确定,因此企业破产时难以确定他们的社会保险金及经济补偿金数额。

  2、管理者的工资标准难以确定。企业管理者在企业破产前确定了较高的工资待遇,但企业停产后,他们是否还享有这个待遇,因此,难以确定他们的欠发工资及经济补偿金。

  3、企业股东不参与企业的经营管理,但仍在企业领取较高的工资,在企业破产时如何处理?民营企业中,由于股东有权决定不参与经营管理的股东也能在公司领取较高的工资,并购买社会保险,这是否合法合理?在破产清算中发现尚欠他们的工资该不该发,其经济补偿金该不该给?

  4、企业聘用的已退休人员,破产时是否为其购买社会保险,是否支付给他们经济补偿金。

  对以上四个方面,笔者认为按以下意见处理,一,对于职工身份的确定,主要依据劳动合同来确定,对于没有签订劳动合同的依据工资表记载的为准;二、对管理人员的工资标准尊重企业的决定按实际发放标准执行,但破产时经济补偿金的支付按有关规定适当降低;三、股东未参与企业经营管理的,已发的工资不再追回,欠发的工资不再补发、欠交的社会保险金不再为其交纳、经济补偿金不予给付;四、聘用的退休人员其欠发的工资予以支付,社会保险金及经济补偿金不再给付。

  以上仅是在审理民营企业破产时所发现的一些问题,敬请专家及资深法官予以赐教。

  加强对民营企业退出市场主体所出现的新情况、新问题的研究,规范地审理好民营企业破产案件,是法院在新形势下为经济发展提供法律保障的一个新课题,对此,需努力实践、不断探索。

  (作者单位:安徽省含山县人民法院)