民事诉讼中的诉权理论研究?
西北政法学院 2000级诉讼法
张 婷?
内容摘要：被称为民事诉讼理论上的“歌德巴赫猜想”的诉权理论一直是学者们力求探明的
重要基础理论问题，古往今来众说纷纭，学说林立。本文着重阐述诉权理论对指导民事诉讼法律关系和民事诉讼法基本原则设立和发展的重要作用，以及诉权与民事诉讼法的目的和法的价值(人权、民主、正义、平等)之间的天然联系，并力图结合当前不断扩大的人权保护主义和当事人主义的趋势，探求现代诉权理论的新特征、新发展。?
关键词：诉权 人权 人民主权??
宪法在赋予人民主权的同时也赋予以自由权，财产权及生存权等项基本权利，为保障和实现上述基本权利，宪法又赋予人民以诉讼权，并设立司法机关尤其是行使审判权的人民法院，使其依法确保人民以权利主体的资格获取精神性和物质性利益的愿望得以实现。为发挥此项司法作用，依照宪法规定精神，国家设立民事诉讼制度，并授权人民法院负责实施和运作。① 因此，诉权可视为公民基本权利在现代法治国家诉讼制度中的体现。?
一、诉权 民事诉讼法学的重要理论基石?
诉权作为民事诉讼法学中重要的理论基石，指导整个诉讼程序的启动、设置、运作，体现在一审，二审乃至再审的整个诉讼过程的始终。它具有极其重大理论意义，体现在下述四个方面上：?
(一)诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼?
由于司法审判权作为国家统治权的重要表现形态，代表国家权力在发生纠纷领域发挥作用，要求一般的权益争端均需由当事人依法提请司法机关解决，这是国家职能发达的表现，要求排斥私力救济。于是诉权作为桥梁和纽带将民事争议与获得国家司法保护、审判权之间连接起来。当事人要求国家按照法律的预设最终实现自身权益的请求权利，即是诉权。②诉权是
法律实施制度的基本条件和组成部分。正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成
了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。③一方面，审判权作为一种国家权力，对当事人诉权的行使具有决定性作用。当事人之间权利义务纠纷解决的途径可以是自行和解，或经中立者(如第三者、商业行业、工商部门、仲裁机构)解决，向法院起诉则是解决纠纷的一种途径。诉权的具体表现形式如起诉权、反诉权、申请权、质证权、辩论权、处分权、上诉权、请求执行权等等均受到审判权的直接影响，并且这种影响常常是决定性的，决定着诉权的行使是否能达到实现当事人权益的结果。另一方面，诉权作为一项重要的当事人权利，对于审判权的启动和诉讼程序的运行有重大影响。所谓“不告不理”，民事诉讼程序的启动只能依赖于当事人行使诉权，审判权特有的属性是被动性，不能主动审理、解决民事纠纷。审判权不仅指人民法院具有保障诉权行使的资格或能力，而且意味着必须提供这种保障，审判人员无权任意取舍。当事人行使诉权可以对行使审判权的司法机关产生的约束力，只要这种权利的行使不带瑕疵而符合法定条件，均应产生诉讼法上的法律效果。裁判者负有保证此效果发生的责任，不得谋求任何个人利益。从此意义上来说，诉权的行使能监督和制约审判权的依法行使，保证民事程序的公正性，实现社会利益的最大化。?
(二) 民事诉讼法律关系体现了诉权理论的基本精神
诉权理论指导，调节着当事人及其它诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系，并体现在民事诉讼法基本原则之中民事诉讼法律关系是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种社会关系。④民事诉讼法律关系是以人民法院行使审判权与当事人行使诉权相结合而产生，是以法院与当事人之间法律关系为主导的多面法律关系。它以权利义务为研究内容，诉权理论必然对民事诉讼法律关系产生影响。不同的诉权理论，其民事诉讼法律关系相应地也会不同。由于诉权不仅是一项阶段性权利，而且贯彻整个诉讼活动始终；不仅由原告享有，而且由原告、被告双方享有；其广泛性和贯彻始终性必然会体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的本质特征和精神实质，其中诉讼权利义务同等原则、诉讼权利对等原则、民事诉讼当事人有平等的诉讼权利原则、辩论原则、处分原则等体现了诉权理论精神。?
(三)诉权理论与民事诉讼法目的有着天然联系?
民事诉讼法目的从程序设置者(即国家)方面来说，其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者(即当事人)角度来说，其诉讼目的是民事权益发生争议时请求法院以诉讼方式保障自身权益。无论程序设置者的诉讼目的是什么，其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来达成，因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行，保证程序的公正性，从而保障了当事人权益。?
(四)诉权是从法的价值这一母体中孕育而生的?
价值是指某一事物能够满足主体的需要，可理解为有用性和积极意义，它具有精神追求，崇高信仰的意义。法的价值，从其目的价值来说，指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值，这些价值构成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指导，对于法的制定、实施都具有重要指导意义。对于诉权来说，法的价值中的人权、民主、正义、平等观念对于诉权的产生、发展起着重要作用。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利⑤。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念、还是法律概念。人权的法律化既包括立法的上法律化，也包括实施上的法律化，即指不仅将人权表现为法律权利，还应将人权作为法律权利予以实现。诉权作为对公民基本人权如人身权、财产权等的保障和实现的一种程序性权利而产生，服务于人权，并随着人权保护在深度和广度上的加大而不断发展扩大，表现为当事人诉讼权利的明确和扩大。?
区分民主与非民主的一个关键性尺度，就是民众的参与权制度化和程序化，公民资格和公民权利有着精确严格的法律界定和法律程序保障。这种法律程序保障的前提就是诉权，诉权使得各种权利得以通过诉讼的方式请求法院以国家强制力保障实现。历史发展的趋向表明，随着人类经济和技术尤其是信息技术不可阻遏的进步，随着社会交往的扩大和教育水平的提高社会变得越来越平等，人们的独立自主的精神和自治能力在不断提升，公民的政治参与意识日益增强，这一切都是推动着民主。⑥民主作为社会进步的结果，促进着作为权利保障和程序保障实现的前提的诉权的不断发展扩大。
正义含义之一即对于受害者的保障或救济。在权利义务已有法律明文规定的情况下，仍会有违法行为的发生，因此需要修复正义，保障当事人的合法权益。违法行为在法律的权利、义务上，或者体现为法律权利的滥用，或者体现为法律义务的不履行。法律权利的滥用必然导致对他人权利的侵犯，导致不正义的产生；法律义务的履行，也必然导致他人权利的无法实现，也同样会导致不正义的产生。⑦惩罚违法行为以保障法律正义可以表现为终止违法行为对正义的继续损害，补偿受害损失以恢复正义。国家以强制力为后盾，诉讼为基本形式，给予受害者恢复正义的权利，即为诉权。同样，法律是平等的重要保障，在存在着无视法定规则去谋求法外特权或侵犯他人利益、平等受到威胁和损害的情况下，诉权赋予当事人请求法院通过诉讼保障平等的权利。?
二、与传统诉权理论相比，现代诉权理论有自身的特点?
(一)诉权为现代法治国家中的一项公民基本权利?
现代诉权理论认为，诉权是基本人权，是现代法治国家中的一项公民基本权利，有着其独立的存在价值，不应视为实体权利的派生物而抹杀其独立存在的价值。权利的现实意义在于从事一种正当的行为以及社会保护这种行为的活动。一项完整的权利至少必须具备四个要素⑧一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利
的救助行为。在现代法治国家，国家是全体社会成员的代表，制定法律来确认权利和相应的
救助行为即诉讼，赋予当事人享有诉权以实现实体权利的保障。诉权与实体权利存在以下关系⑨：1、诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利。2、实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。3、诉权是实体权利的组部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺相对于权利而言即是诉权。因此，诉权是权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件，而实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态。它在诉讼发生时，只是一种法律假设，实现与否，取决于诉讼结果。诉权在诉讼活动中具有直接现实性，是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。?
(二)人民主权思想，促进了现代诉权理论的发展?
人民主权的基本要求是人民应以主权者的身份、地位自行决定如何实现国家统治，并重视法对统治者的抑制和约束。人民主权在民事诉讼领域则体现为“人民的意志是决定法应该如何形成及继续发展的原动力，人民才是抉择如何组成、运动司法制度的主体”。进一步可具体为程序主体地位的提升和强化，即程序主体原则。依照该原则，司法裁判程序的构成及运作必须以保障受裁判者享有程序主体即程序上的基本人权为前提；民事诉讼程序的设置和施行均应致力于充实诸程序制度，巩固诉讼程序中当事人及利害关系人的程序主体地位，而不是受审判权支配的客体。⑩人民主权思想对诉权理论的影响体现在以下两个方面：1、现代诉权理论强调充分尊重当事人处分权，使当事人由诉讼的客体转为诉讼的主体，诉讼模式由职权主义向当事人主义转变我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。”第2款规定：“当事及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从最高院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》来看，由人民法院负责调查收集证据包括：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。除上述第(2)项属于法院审查和核实证据的手段外，其余各项是否收集证据，完全由法院自由裁量权决定。这种不受当事人决定诉讼争点和提出证据的限制，有权裁判当事人未主张事实的规定，体现了国家权力大于私人权利的职权主义的传统诉讼观念。无论是英美法系采取的当事人主义，还是德国等国家采取的当事人主义和职权进行主义的民事诉讼，都是以当事人申请证据或提出证据为前提，法院不主动去调查当事人未申请的证据，当事人在证据的收集和调查方面享有完全的自主权，如申请权、质证权等等，这符合现代诉权理论程序主体观念和市场经济平等观念的要求。要求法院查明案件客观真实而赋予法院不受当事人权利限制和制约即作出裁判的权力，使整个诉讼突出了法院的权力，诉讼不可能真正成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构。尽管对诉讼真正具有利害关系的是当事人，但当事人之间诉讼行为却不在诉讼中起决定作用，当事人必然会千方百计地求助于法官的权力，走后门，托人情，甚至行贿，这正是司法腐败的重要制度根源。?因此，要使诉讼成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构，就必须在民事诉讼法中规定当事人确定诉讼焦点和收集证据的诉讼权利和程序，扩大原有的诉讼权利。2、现代诉权理论站在程序利用者的角度，保证当事人能够及时、便利地利用法院国家对人民不但有使其便利使用法院的职责，还有及时作出裁判的义务；人民对法院则享有司法裁判请求权，以获得适时、适式之审判；任何形式的拒绝裁判和无故拖延都是不能容忍的。我国民事诉法规定只要符合四项条件并办理必要的手续，当事人即享有起诉权，除法律规定的七项不符合起诉条件外，法院不能拒绝受理。现代诉权理论发展趋势之一，就是增加和扩大利于当事人及时、便利利用法院的各种诉讼权利。?
综上所述，诉权是由宪法予以保障并由具体法律关系主体依据有关诉讼法律规范享有的基本权利，是其在诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称。现代诉权随人民主权和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为丰富广阔。现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位。
①李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。
②毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。
③李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。
④吴明童《民事诉讼法》，法律出版社，1999年版，P18。
⑤葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P74。
⑥丛日云《当代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。
⑦葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P80。
⑧北岳《法律权利的定义》，法学研究，1995年3月，P12。
⑨毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。
⑩李祖田、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P49。
?白绿? 《我国民诉制度改革与比较民诉法研究(谈比较民诉法的研究体会)》，法学评论，1999年第5期，P82。
西安市改革创新促进条例
陕西省西安市人大常委会
西安市改革创新促进条例
（2008年1月30日西安市第十四届人民代表大会第三次会议通过 2008年4月2日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第一次会议批准）
第一条 为了全面促进改革创新工作，实现西安率先发展，根据有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市以下方面的改革创新：
（一）经济体制、行政管理体制、文化体制和社会管理体制的改革；
（二）司法工作的创新；
（三）各开发区和产业基地体制机制的改革和管理服务方式、方法的创新；
（四）公立非营利机构和人民团体管理与服务的工作方式、方法的创新。
本条例所称改革创新是指本市范围内体制机制的变革和工作方式方法的首创活动。
第三条改革创新应当遵循法律、法规的规定，坚持公开、公平、公正、科学民主的原则。
第四条鼓励支持有利于科学发展、快速发展的体制机制改革和工作创新。
鼓励支持企业、社会团体以及其他组织和个人开展自由探索，勇于承担风险，参与改革创新工作，提高自主创新能力。第五条国家机关、各开发区和产业基地管理委员会、公立非营利机构和人民团体，负有改革创新的工作职责。
第六条市、区、县人民政府负责经济体制、行政管理体制、文化体制和社会管理体制方面的改革创新。
市、区、县审判机关、检察机关负责审判、检察工作方面的改革创新。
各开发区和产业基地管理委员会负责有利于服务企业、适应市场经济需要的管理体制和运行机制方面的改革创新。
公立非营利机构和人民团体根据履行职责的需要，负责管理、服务等方面的改革创新。
第七条市人民政府负责体制改革工作的部门，承担统筹、指导、协调和监督本市政府职责内的改革创新工作，履行下列职责：
（一）草拟全市性改革创新工作规划和计划，经市人民政府批准后组织实施；
（二）组织编制重大改革创新方案；
（三）指导、监督全市性改革创新工作计划和重大改革创新方案的实施；
（四）设立专项资金，扶持、支持重大改革创新项目；
（五）组织、指导改革创新评估工作；
（六）跟踪国内外经济社会体制改革和发展动态，对重大改革理论和政策进行研究，提出改革创新对策；
（七）推进农村综合改革，创新农村基层行政管理体制，加快农村科技创新和成果转化；
（八）建立城市建设管理新体制，深化投融资体制改革；
（九）法律、法规以及市人民政府规定的其他改革创新工作。第八条市人民政府各部门负责本部门职责范围内的改革创新工作，履行下列职责：
（一）制定本部门改革创新工作计划、方案并组织实施；
（二）组织实施市人民政府确定的重大改革创新方案；
（三）指导区、县人民政府相关部门和街道办事处、乡镇的改革创新工作；
（四）市人民政府规定的其他改革创新工作。
第九条各开发区和产业基地管理委员会在改革创新工作中履行下列职责：
（一）制定本区域内的改革创新工作计划、方案并组织实施；（二）设立专项资金，支持改革创新工作；
（三）组织、指导本区域内的科技创新的效果评估；
（四）制定出台资金、技术等方面的优惠政策，支持企业自主创新；
（五）创新社会化、网络化的科技中介服务体系；
（六）市人民政府规定的其他改革创新工作。
第十条公立非营利机构和人民团体在改革创新工作中履行下列职责：
（一）配合有关主管部门制定改革创新配套方案；
（二）组织实施与本单位工作有关的改革创新方案，并及时将实施情况反馈有关单位；
（三）参加有关主管部门组织的改革创新工作的协调机构、议事机构，并承担相关工作；
（四）研究并及时回复有关单位提出的改革创新方面的意见。
第十一条国家机关、各开发区和产业基地管理委员会、公立非营利机构和人民团体的主要负责人为本单位改革创新工作的直接责任人。
第十二条任何组织和个人都可以向有关单位提出改革创新的意见和建议。
有关单位对改革创新的意见和建议，应当进行研究并及时回复。
第十三条改革创新工作计划及方案可以向社会公开征集，也可以委托专门机构起草。
制定涉及公众利益的重大改革创新工作计划及方案，应当进行调查研究，并组织专家论证、技术咨询和预期效果评估。第十四条改革创新需要制定、修改或者废止西安市地方性法规和市人民政府规章的，应当提请制定机关按照法定程序进行。
改革创新中属于法律、法规和国家政策未规定的事项，市、区、县人民政府以及各开发区和产业基地管理委员会可以在职权范围内发布规范性文件作出规定。
第十五条涉及公众利益的重大改革创新，应当通过论证会、座谈会、研讨会、听证会等形式，组织公众及社会组织参与研究和讨论。改革创新方案通过后，有关单位应当向社会公布并及时组织实施；对涉及面广的，也可以先行试点，待条件成熟再行推广。
其他有关方面的改革创新，有关单位在论证、研究决定后，即可组织实施。
第十六条改革创新工作完成后，有关单位应当组织效果评估。涉及公众利益的重大改革创新，市人民政府负责体制改革工作的部门或者上级单位，应当委托无利害关系的第三方进行效果评估。效果评估报告应当向社会公开。
第十七条公众普遍关注并要求改革创新的事项，有下列情形之一的，有关单位负责人应当向公众作出解释和说明：
（一）未列入改革创新计划的；
（二）未及时制定改革创新方案的；
（三）改革创新方案未得到有效实施的。
第十八条市人民政府建立改革创新督查考评、奖励机制，设立奖项，对有下列情形之一的给予表彰奖励：
（一）推进改革创新工作取得重大成绩的；
（二）改革创新研究成果或者意见、建议被采纳，取得重大经济效益或者社会效益的；
（三）在改革创新工作中做出其他突出贡献的。
各开发区和产业基地管理委员会、公立非营利机构和人民团体，对提出具有重要价值的改革创新意见或者建议的组织和个人，应当给予表彰奖励。
第十九条有关人员在改革创新工作中做出突出贡献的，应当作为其晋升职务、级别的重要依据。
第二十条国家机关、各开发区和产业基地管理委员会、公立非营利机构和人民团体开展改革创新工作所需经费，应当予以保障。具体办法由市人民政府规定。
第二十一条国家机关、各开发区和产业基地管理委员会、公立非营利机构和人民团体应当加强改革创新工作研究，积极推广改革创新成果。
鼓励其他组织和个人开展改革创新的理论研究。
第二十二条市、区、县人民代表大会及其常务委员会应当加强对本行政区域内改革创新工作的监督和支持。
市、区、县人民政府、人民法院、人民检察院向本级人民代表大会报告工作时，应当报告改革创新工作。
第二十三条有关单位的改革创新工作有下列情形之一的，市人民政府负责体制改革工作的部门、上级单位可以要求其纠正；必要时，可以要求其停止实施有关改革创新方案：
（一）违反法律、法规规定的；
（二）实施效果与预期目标相背离的；
（三）改革创新方案实施不力，造成不良后果的。
第二十四条在改革创新工作中，因法律、法规的修改和国家政策的调整等不可抗力原因，导致改革创新未达到预期效果的，有关人员不承担责任。
第二十五条改革创新工作虽未达到预期效果，但同时符合以下情形的，免予追究有关人员的责任：
（一）改革创新方案制定和实施符合有关规定的；
（二）个人和所在单位未非法牟取私利的；
（三）未与其他单位或者个人恶意串通损害公共利益的；
（四）原始记录能够证明相关人员已经履行了勤勉尽责义务的。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第二十六条本条例所称的各开发区和产业基地，是指西安高新技术产业开发区、西安经济技术开发区、西安曲江新区、西安浐灞生态区、西安阎良国家航空高技术产业基地、西安国家民用航天产业基地等。
第二十七条本条例所称的公立非营利机构，是指由政府出资兴办、提供公共服务、不以营利为目的的机构。
第二十八条市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院可以根据本条例的规定，制定实施办法。
第二十九条本条例自2008年6月1日起施行。