无锡市历史街区保护办法

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无锡市历史街区保护办法

江苏省无锡市人民政府


无锡市历史街区保护办法

市政府令第70号



(2003年12月26日无锡市人民政府第15次常务会议审议通过 2004年1月5日无锡市人民政府令第70号公布)


第一条 为加强对历史街区的保护,继承优秀历史文化遗产,根据《中华人民共和国文物保护法》和《江苏省历史文化名城名镇保护条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域范围内历史街区的保护和管理适用本办法。
第三条 本办法所称历史街区是指古建筑、近代现代代表性建筑比较集中,能够基本完整地反映一定历史时期的传统风貌和地方特色的古镇、街巷或地段。
第四条 市、市(县)、区文物行政主管部门负责本辖区内历史街区的保护、管理和监督工作。
规划、建设、房管、国土、工商、园林、旅游等有关行政管理部门,应当按照各自职责,做好历史街区的相关管理工作。
第五条 历史街区的保护应当坚持保护为主、抢救第一和有效保护、合理利用、加强管理的原则。
第六条 历史街区经市、市(县)规划行政主管部门会同文物行政主管部门组织评审,列为相应级别的保护单位,报同级人民政府核定并予以公布。
第七条 各级人民政府应当将历史街区保护工作纳入国民经济和社会发展计划,保护工作所需经费列入同级财政预算。
鼓励和支持社会捐助,开辟多种资金来源,用于历史街区的保护。
第八条 各级规划行政主管部门应当组织编制历史街区保护专业规划,经本级政府批准后纳入城市总体规划。经批准的历史街区保护规划,任何单位和个人都必须严格执行,不得擅自改变。
第九条 经批准的历史街区保护规划由同级政府统一协调组织实施保护和改造。
第十条 历史街区范围内的土地利用和各项建设,必须符合历史街区保护规划的要求。在历史街区的重点保护区和建设控制地带范围内进行建设的,其设计方案应当事先听取文物行政主管部门的意见,并报规划行政主管部门批准。
第十一条 因历史街区保护规划需要,必须实施迁移或拆除的房屋及其他设施,当地人民政府应当按照房屋拆迁管理的有关规定实行易地安置或货币安置;迁移或拆除的房屋及其他设施,其产权人或使用人在搬迁中必须遵守不改变原状的原则,不得损坏或拆除原建筑物构件。
第十二条 对历史街区保护规划需要保留的房屋及其他设施,不得进行影响其传统风貌的改建和装修;确需改建和装修的,规划、文物行政主管部门应当按照历史街区保护规划要求严格把关,保证延续其原状及风貌。
第十三条 实行自行保护和改造的房屋及其他设施,其产权人应当与文物行政主管部门签订保护和改造协议,履行保护和改造的义务,遵守保护和改造的规范。
第十四条 拆除或迁移历史街区内的房屋及其他设施过程中发现古建筑、近代现代代表性建筑的,拆迁实施单位必须立即停止施工,保护好现场,及时向所在地文物行政主管部门报告。
第十五条 鼓励历史街区内古建筑、近代现代代表性建筑的产权人将其建筑物出卖或捐赠给国家。
第十六条 单位和个人自筹资金维修历史街区内古建筑、近代现代代表性建筑的,当地人民政府可以根据其维修的面积和程度给予适当奖励;古建筑、近代现代代表性建筑属于国有的,可以允许其在规定的年限内免费使用。
第十七条 历史街区内非国有的古建筑、近代现代代表性建筑发生损毁危险,产权人具备修缮能力而拒不履行修缮义务的,当地人民政府可以给予抢救修缮,所需费用由产权人负担。
第十八条 历史街区内的古建筑、近代现代代表性建筑除可以作为参观游览场所外,需作其他活动的,必须符合历史街区保护规划确定的区块功能和业态布局,体现历史街区文化氛围。
第十九条 任何单位和个人不得在历史街区内从事下列行为:
(一)损坏或拆毁保护规划确定的古建筑、近代现代代表性建筑、构筑物及其附属设施;
(二)进行危及文物古迹安全的活动;
(三)改变地形地貌,对历史街区保护构成危害的;
(四)擅自占用或破坏保护规划确定保留的绿地、水系、道路等;
(五)擅自侵占历史街区的房屋、改变业态布局或经营范围的;
(六)法律法规规定的其他行为。
第二十条 禁止走私、盗卖、哄抢历史街区内古建筑、近代现代代表性建筑物的构件和附属物。
拆除的古建筑、近代现代代表性建筑物构件必须交文物行政主管部门处理,不得擅自买卖。
第二十一条 违反本办法第十二条规定,对历史街区保护规划确定保留的房屋及其他设施,擅自进行影响其传统风貌的改建和装修的,由规划行政主管部门责令其停止施工。尚可采取补救措施的,责令其限期改正,补办有关手续,并可处以200元以上1000元以下罚款。
第二十二条 违反本办法第十四条规定,拆除或迁移历史街区内的房屋及其他设施过程中发现古建筑、近代现代代表性建筑,拆迁实施单位仍进行施工不保护好现场的,由文物行政主管部门责令停止施工,限期采取补救措施,并可处以200元以上1000元以下罚款。
第二十三条 违反本办法第十九条第一项规定的,由文物行政主管部门责令其停止损害,并可处以1000元以上10000元以下罚款。
违反本办法第十九条第二项规定的,由文物行政主管部门责令其停止破坏活动,限期采取补救措施,并可处以5000元以上10000元以下罚款。
第二十四条 违反本办法第二十条第二款规定,拆除的古建筑、近代现代代表性建筑物构件未交文物行政主管部门处理擅自买卖的,由文物行政主管部门责令改正,并可处以2000元以上10000元以下罚款。
第二十五条 违反本办法其他规定,由有关部门按照各自职责,依据有关法律法规的规定予以处罚。
第二十六条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十七条 国家机关及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 江阴市、宜兴市可以根据本办法制定具体实施细则。
第二十九条 本办法自2004年2月15日起施行。


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劳动部办公厅印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知

劳动部办公厅


劳动部办公厅印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知

劳办发〔1994〕289号


各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动劳动人事 厅局 :



  《劳动法》颁布后,各级劳动部门在学习《劳动法》的过程中,就《劳动法》中的一些条款的含义,多次向劳动部询问。为了帮助地方劳动部门学习、理解、贯彻《劳动法》,我们编写了“《劳动法》若干条文说明”,现印发给你们,仅供内部参考。



                



一九九四年九月五日



 



 



关于《劳动法》若干条文的说明







  第一条 为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。



  本条中的“劳动制度”,此处作广义上理解,不仅仅指用人制度,还包括就业、工资分配、社会保险、职业培训、劳动安全卫生等制度。



  第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织以下统称用人单位和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。



  国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。



  本条第一款中的“企业”是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位,包括各种所有制类型的企业,如工厂、农场、公司等。



  本条第二款所指劳动法对劳动者的适用范围,包括三个方面:1 国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员;2 实行企业化管理的事业组织的非工勤人员;3 其他通过劳动合同包括聘用合同 与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。



  本法的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。



  第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。



  劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。



  本条中的“劳动报酬”是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。



  本条中“法律规定的其他劳动权利”是指,劳动者依法享有参加和组织工会的权利,参加职工民主管理的权利,参加社会义务劳动的权利,参加劳动竞赛的权利,提出合理化建议的权利,从事科学研究、技术革新、发明创造的权利,依法解除劳动合同的权利,对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有拒绝执行的权利,对危害生命安全和身体健康的行为有权利提出批评、检举和控告的权利,对违反劳动法的行为进行监督的权利等。



  第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度,保护劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。



  本条中的“依法”应当作广义理解,指所有的法律、法规和规章。包括:宪法、法律、行政法规、地方法规,民族自治地方,还要依据该地方的自治条例和单行条例,以及关于劳动方面的行政规章。



  第五条 国家采取各种措施,促进劳动就业,发展职业教育,制定劳动标准,调节社会收入,完善社会保险,协调劳动关系,逐步提高劳动者的生活水平。



  本条中的“调节社会收入”,是指国家通过宏观调控措施调节全社会收入的总量以及不同地区、不同部门、不同单位、不同人员之间的收入关系,其目的是使全社会个人收入总量在国民收入中保持合理的比重,保证社会公平,促进社会进步。



  第七条 劳动者有权依法参加和组织工会。



  工会代表和维护劳动者的合法权益,依法独立自主地开展活动。



  本条中的“依法”具体指我国宪法和《中华人民共和国工会法》等。



  第八条 劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。



  本条中的“依照法律规定”,法律指:《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国中外合作企业法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》等。其中“通过职工大会、职工代表大会”,“参与民主管理”,主要适用于国有企业;“其他形式”指通过工会或推举代表;“与用人单位进行平等协商”,主要适用于非国有企业。



  第九条 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。



  县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。本条第一款,以法律形式明确了国务院劳动行政部门的地位和职责。第二款明确了县级以上各级地方劳动行政部门的地位和职责。



  本条中的“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动 安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及依照法律责任追究违法后果等,与国务院批准的劳动部“三定”方案是一致的。



  第十条 国家通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会。



  国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营,增加就业。



  国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。



  本条中的“就业”是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内,依法从事某种有报酬或劳动收入的社会活动。



  本条第二款指的法律、行政法规有《劳动就业服务企业管理规定》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《城镇集体所有制企业条例》、《个体工商户管理条例》、中共中央、国务院《关于广开门路、搞活经济解决城镇就业问题的若干决定》等。



  本条第三款中的“组织起来就业”是指通过兴办各种类型的经济组织实现就业。国家对这类经济组织实行在资金、货源、场地、原辅材料、税收等方面给予支持和照顾的政策。



  第十一条 地方各级人民政府应当采取措施,发展多种类型的职业介绍机构,提供就业服务。



  本条中的“多种类型的职业介绍机构”指:劳动部门、非劳动部门和个人开办的职业介绍机构,各级劳动就业服务机构开办的职业介绍机构,非劳动部门针对不同的求职对象开办的职业介绍机构等,各种类型的职业介绍机构其业务范围不同。



  本条中的“就业服务”主要包括:1 为劳动力供求双方相互选择,实现就业而提供的各类职业介绍服务;2 为提高劳动者职业技术和就业能力的多层次、多形式的就业训练和转业训练服务;3 为保障失业者基本生活和帮助其再就业的失业保险服务;4 组织劳动者开展生产自救和创业的劳动就业服务企业。就业服务的四项工作应做到有机结合,发挥整体作用,为劳动者就业提供全面、高效、便捷的服务。



  第十三条 妇女享有与男子平等的就业权利,在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。



  本条中的“平等的就业权利”是指劳动者的就业地位、就业机会和就业条件平等。



本条中的“国家规定的不适合妇女的工种或者岗位”具体规定在劳动部颁布的《女职工禁忌劳动范围的规定》劳安字〔1990〕2号 中。



  第十四条 残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业,法律、法规有特别规定的,从其规定。



  本条中的“法律、法规”指:《中华人民共和国残疾人保障法》,《中国人民解放军志愿兵退出现役安置暂行办法》,《退伍义务兵安置条例》,以及《民族区域自治法》等。



  第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。



  文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。



  本条第一款的具体规定在国务院第81号令《禁止使用童工规定》中。



  本条中“依照国家有关规定”主要指《关于界定文艺工作者、运动员、艺徒概念的通知》、 《关于禁止使用童工的罚款标准》等。



  第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。



  建立劳动关系应当订立劳动合同。



  此条明确:建立劳动关系的所有劳动者,不论是管理人员,技术人员还是原来所称的固定工,都必须订立劳动合同。“应当”在这里是“必须”的含义。



  第十七条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。



  劳动合同依法订立即具有法律约束力。当事人必须履行劳动合同规定的义务。



  本条第一款中的“法律、行政法规”既包括现行的法律、行政法规,也包括以后颁布实行的法律、行政法规,既包括劳动法律、法规,也包括民事、经济方面的法律、法规。



  本条第二款中的“依法”是指订立劳动合同时所依据的现行法律和法规。



劳动合同依法订立即具有法律约束力,任何第三方不得非法干预劳动合同的履行。



  第十八条 下列劳动合同无效:



  (一)违反法律、行政法规的劳动合同;



  (二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同;



  无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。



  劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。



  本条第一款第(一)项中“法律、行政法规”与本法第十七条解释相同。第(二)项中,“欺诈 ”是指:一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为;“威胁”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。欺诈、威胁的解释依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行 》 。



  劳动合同的无效,经仲裁未引起诉讼的,由劳动争议仲裁委员会认定;经仲裁引起诉讼的, 由人民法院认定。



  第十九条 劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:



  (一)劳动合同期限;



  (二)工作内容;



  (三)劳动保护和劳动条件;



  (四)劳动报酬;



  (五)劳动纪律;



  (六)劳动合同终止的条件;



  (七)违反劳动合同的责任。



  劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。



  劳动合同的必备条款中没有规定社会保险一项,原因在于:社会保险在全社会范围内依法执行,并不是订立合同的双方当事人所能协商解决的。



  “协商约定其他内容”是指劳动合同中的约定条款,即劳动合同双方当事人除依据本法就劳动合同的必备条款达成一致外,如果认为某些方面与劳动合同有关的内容仍需协调,便可将协商一致的内容写进合同,这些内容是合同当事人自愿协商确定的,而不是法定的。



  第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。



  劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。



  本条中的“当事人双方同意续延劳动合同的”,是指已有劳动合同到期,双方同意续延的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。



  第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。



  本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。



  第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。



根据《反不正当竞争法》第十条规定,商业秘密指不为公众所知悉,能为用人单位带来经济利益,具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。



  第二十五条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:



  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;



  (二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;



  (三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;



  (四)被依法追究刑事责任的。



  本条中“严重违反劳动纪律”的行为,可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。



  本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别。故不便于对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。



  本条中“被依法追究刑事责任”,具体指:1 被人民检察院免予起诉的;2 被人民法院判处刑罚刑罚包括:主刑:管制、拘投、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产 的;3 被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。



  第二十六条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:



  (一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;



  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。



  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人 协商不能就变更劳动合同达成协议的。



  本条第(一)项指劳动者医疗期满后,不能从事原工作的,由原用人单位另行安排适当工作之后,仍不能从事另行安排的工作的,可以解除劳动合同。



  本条第(二)项中的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。



  本条中的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况。



  第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。



  用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。



  本条中的“法定整顿期间”指依据《中华人民共和国破产法》和《民事诉讼法》的破产程序进入的整顿期间。“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况,无批准的含义。“优先录用”指同等条件下优先录用。



  第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。



  本条中的“依据国家有关规定”是指国家法律、法规和劳动部制度的规章及其他规范性文件 。



  目前除《国营企业实行劳动合同制暂行规定》对新招工人解除劳动合同给予经济补偿,《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》第四条规定,企业应对被解雇的职工予以经济补偿外,其他劳动法律、法规、规章尚无此规定。需制定新的经济补偿办法。《履行和解除劳动合同的经济补偿办法》正制定中,将于明年一月一日前颁布。



  第二十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:



  (一)患职业病或者因工负伤被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;



  (二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;



  (三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;



  (四)法律、行政法规规定的其他情形。



  本条第(一)项、第(二)项、第(三)项之所以以法律的形式规定不得解除劳动合同,是为了保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害。在第(二)项、第(三)项规定的情形下劳动合同到期的,应延续劳动合同到医疗期满或女职工“三期”届满为止。



  本条第(四)项中的“法律、法规规定的其他情形”,这类规定是立法时经常采用的技术性手段,其立法用意是:1 在该条款列举情况时,为避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况,采用此种办法使该法与其他法相衔接。2 便于与以后颁布的法律相衔接,即与新法相衔接。本法第四十二条第(三)项的解释与此相同。



  第三十条 用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。



  本条中的“法律、法规”是指与解除劳动合同有关的现行法律、法规。



  第三十一条 劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。



  本条规定了劳动者的辞职权,除此条规定的程序外,对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。



  第三十二条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。



 (一)在试用期内的;



  (二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;



  (三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。



  本条中的“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己的身体活动的自由的行为。



  第三十三条 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等,签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。



  集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。



  本条中的“企业职工一方”是指企业工会或者职工推举的代表(没有建立工会的企业)。



  本条中的“保险福利”主要是指国家基本社会保险之外的企业补充保险和职工福利。国家基本社会保险依照法律法规规定执行。



第三十五条 依法签订的集体合同对企业和企业的全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。


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业主委员会的法律困境与解决思路

浙江民禾律师事务所 胡杰丰

一直以来,我国物业管理实务中就存在着业主委员会法律地位不明、职责不清、运作不规范等问题,致使在物业管理法律关系中,物业管理公司处于强势地位,在物业管理过程中常常发生损害业主合法利益的情况,这种状况已经成为阻碍我国物业管理朝更高水平发展的的重要因素。因此,如何使业主委员会走出这种法律困境,更好的发挥其在业主自治中的应有作用,成为我们必须共同面对并加以解决的一个课题。

困境一:业主委员会的法律地位不明确

我国法律规定的能参与民事活动的主体有三类:自然人、法人和其他组织、国家,社会组织要成为民事主体,要么具备法人资格,要么属于其他组织,否则其行为无法得到法律的认可和保护。所谓法人是指具有权利能力和行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人必须符合下列四个条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产或者经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。其他组织又成为非法人组织,是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。我国《民法通则》没有关于其他组织的规定,但是《民事诉讼法》第四十九条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见对其他组织作了进一步的明确,其中第四十条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织,是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。”由此可见,其他组织是受我国法律认可和保护的民事主体之一,主要包括合伙企业、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、企业法人的分支机构和其他不具备法人资格的经营实体和公益团体等。
法人和其他组织的差别主要表现为能否独立承担民事责任,法人能够自己独立承担民事责任,与其成员的责任是严格分离的,如公司的责任与股东的责任相互独立;其他组织则不能独立承担民事责任,其责任与成员的责任虽然在一定限度范围内分离,但是成员必须承担最终责任,如合伙企业超出合伙财产范围的责任由合伙人承担无限连带责任。
根据我国《物业管理条例》(以下简称为条例)关于业主大会和业主委员会的规定,业主大会是由全体业主组成并代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的组织,履行下列六大职责:
(1)制订、修改业主公约和业主大会议事规则;
(2)选举、更换业主委员会委员,监督业主委员会的工作;
(3)选聘、解聘物业管理企业;
(4)决定专项维修资金使用、续筹方案,并监督实施;
(5)制订、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
(6)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。
《条例》第十五条规定业主委员会是业主大会的执行机构,履行以下五项职责:
(1)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
(2)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;
(3)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;
(4)监督业主公约的实施;
(5)业主大会赋予的其他职责。
经过对比后我们可以得出以下结论:第一,业主大会既有制定业主公约等内部规章制订权,又拥有进行“选聘、解聘物业管理企业”、 “决定专项维修基金的使用、续筹”等民事活动的资格,还能够代表全体业主对公共场地、设施设备行使财产权;第二,业主委员会只是业主大会的一个常设执行机构,根据业主大会的授权负责处理业主大会的日常事务,对外可以根据业主大会的决定与物业管理公司签订合同,本身没有独立的意思能力;第三,业主委员会虽然是依法成立的,但是没有法律法规规定业主委员会可以经过登记后取得法人资格,所以业主委员会不是法人。第四,虽然目前在物业管理实务中人们普遍把业主委员会作为其他组织来对待,但是从法律责任上分析,业主委员会委员或者业主不可能对业主委员会的行为承担最终责任,因此,业主委员会也不属于其它组织。笔者认为业主委员会与业主大会的关系就如公司董事会与股东会的关系相当,业主委员会只是业主大会的一个内部机关,而不是法人和其他组织。也就是说,按照法律规定业主委员会目前并不具备任何法律主体资格!


困境二:业主委员会的运作程序亟待规范

《条例》和《业主大会规程》虽然明确规定“业主委员会是业主大会的执行机构”,但是对召开业主大会的条件、业主委员会的组织保障、对业主委员会的监督、业主委员会的法律责任等都没有具体规定。
《条例》规定“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举行产生业主委员会”,没有具体规定业主大会召开的条件(物业交付时间、入住比例等)。建设部《业主大会规程》规定“业主筹备成立业主大会的,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)的指导下,由业主代表、建设单位(包括公有住房出售单位)组成业主大会筹备组,负责业主大会筹备工作。”“筹备组应当自组成之日起30日内在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下,组织业主召开首次业主大会会议,并选举产生业主委员会。”这就是说,如果建设单位不参加业主大会筹备组,业主大会就不可能成立,也就不可能产生业主委员会。而现实生活中建设单位及前期物业管理公司出于利益考量(如存在建设质量问题、害怕失去物业管理地位等)而不愿意成立业主大会的大有人在,这样业主委员会的组建也就不可能顺利进行。
业主委员会作为作为业主大会的执行机构,要具体负责实施业主大会的各项决议和规定,处理本区域内与物业管理相关的事项。但是由于业主委员会的委员都是兼职,在完成各自的本职工作之余,不可能有很多的时间和精力来处理业主委员会的事务。虽然一些地方性法规如《深圳经济特区住宅区物业管理条例》、《上海市居住物业管理条例》规定了业主委员会可以设置专职主任、副主任或者聘请专职执行秘书,但是从全国范围看,如何保证业主委员会的工作效果是一个普遍性的难题。目前业主碰到什么问题,往往不是想到找业主委员会,而是通过物业管理公司来解决。但如果业主需要解决的问题就是出自物业管理公司呢?业主又该找谁呢?
《条例》也规定业主和业主大会都有权监督业主委员会的工作,但是对监督权的行使、监督机构、监督方式等都没有明确规定,这就很容易造成“人人监督、人人都没法监督”的局面。另一方面,《条例》规定“业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强……的业主担任。”在市场经济条件下,业主委员会委员要花费大量的时间和精力做好自己的工作,又不能取得合理报酬,完全凭着公益心为全体业主服务,可能在短时间内可以做到,但是要坚持二、三年甚至更长的任期则并不可行。并且在没有监督机制的情况下,业主委员会委员极有可能利用自己手中的职权为自己谋求私利而不惜损害其他业主的利益!

业主委员会法律困境的解决思路

发达国家和地区为了规范各物业管理法律主体的行为,维护广大业主和租户的合法权利,一般都设有业主自治组织(业主代表大会和业主管理委员会)或者住户自治组织(房客联合会或者住户自助小组)。这些组织的存在,对于贯彻政府的物业管理政策、有效的实施物业委托管理、保证业主和住户的自律和相互监督,都具有积极作用。因此很多国家和地区用法律的形式对业主(或住户)自治组织加以规范、扶持和制约。其中有些国家和地区强制性的要求建立业主自治组织,如我国台湾地区《公寓大厦管理条例》就规定:凡同一建筑物有三户和三户以上业主,就必须建立具有法人资格的“管理委员会”。也有一些国家和地区授权业主选择是否成立具有法人资格的自治组织,如我国香港特别行政区的《建筑物管理条例》规定:业主有权组织具有法人资格的业主立案法团,代表所有业主行使权利,实现利益并承担责任。
发达国和地区的法律一般也要求业主大会成立后要依法到政府部门登记注册并取得法人资格,组成独立的法人团体。业主大会选举产生的管委会具体负责执行业主大会的有关决议,对建筑物进行管理。管委会要接受业主的监督、检查,并定期向业主大会报告工作情况,以保证管委会妥当、善意的行使自己的职责。但也有些国家和地区作出了不尽一致的规定,如我国台湾的《公寓大厦管理条例》也要求全体业主组成“区分所有权人会议”并选举产生执行机关——管理委员会,但是没有授予“区分所有权人会议”以法人地位,而是规定“管理委员会有当事人能力”。
发达国家和地区一般对业主或住户自治组织的建立方式和条件也做出具体规定,如我国香港《建筑物管理条例》就规定管理委员会可以通过三种方式建立:1)业主自主组建(需征集到20%的业主签名同意并且出席大会的业主超过全体业主的50%);2)主管当局委任(需有拥有份数不少于20%的业主提出申请);3)审裁处委任(需有拥有份数不少于10%的业主或主管当局或获授权人员的申请)。业主委员会一经成立就要接受业主大会和政府专管当局的监督,如果业主委员会委员有违反法律法规规定职责的情况就必须承担罚款、训戒等法律责任。为了保证业主委员会委员的利益,各国和各地区一般也规定委员可以按照标准领取一定的津贴,作为其时间、精力付出的回报,。
根据发达国家和我国港、澳、台地区物业管理发展的经验,加强业主组织的地位、实现业主自治是解决业主内部纠纷、业主与物业管理公司纠纷和维护业主权益的有效途径。从我国《物业管理条例》有关业主大会的规定分析,业主大会作为一个代表和维护全体业主利益的自治组织,已经具备了取得法人资格的形式条件:1)依法成立;2)有自己的名称(×××业主大会)、组织机构(业主委员会为执行机构)和场所;3)有自己管理的财产和经费,现在唯一欠缺的条件是没有法律明确规定业主大会可以取得法人资格。因此,笔者认为,为了加强业主组织在物业管理中的地位和作用,应该由法律明确规定业主大会可以在依法成立并登记后取得法人资格,而业主委员会作为业主大会的执行机构具体负责实施业主大会的决议,代表业主大会对物业进行有效管理。
同时,物业管理法律法规也应对业主大会组建的条件、程序,对业主委员会的监督措施、物质津贴、法律责任进一步明确化和具体化。如规定入住率达到一定的比例或交付时间超过一定期限业主就可以筹备成立业主大会,当建设单位或者前期物业管理公司阻挠业主大会的成立时,一定比例的业主可以向有关行政主管部门申请强制成立业主大会;规定业主大会和物业管理主管部门对业主委员会的进行监督的方式与措施,业主委员会委员违反职责应当承担的法律责任等。这样既符合业主自治这一原则,也有利于保护业主的合法权益,促进我国物业管理行业的有序、健康发展。