甘肃省产品质量监督管理条例(修正)

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甘肃省产品质量监督管理条例(修正)

甘肃省人大常委会


甘肃省产品质量监督管理条例(修正)
甘肃省人大常委会


(1995年1月21日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 根据1997年7月30日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈甘肃省产品质量监督管理条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了加强对产品质量的监督管理,明确产品质量责任,保护用户、消费者的合法权益,维护社会经济秩序,根据《中华人民共和国产品质量法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事产品生产、销售、储运、维修活动,必须遵守本条例。
本条例所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。
第三条 省人民政府产品质量监督管理部门负责全省的产品质量监督管理工作;县级以上人民政府产品质量监督管理部门负责本行政区域内的产品质量监督管理工作。
政府其他有关部门在各自的职责范围内负责产品质量的监督和管理。
第四条 各级人民政府应当认真贯彻执行有关质量法律、法规,加强质量宣传教育和执法监督检查,督促、支持产品质量管理部门查处质量违法行为。
第五条 对产品质量管理先进和产品质量达到国际国内先进水平、成绩显著的单位和个人,以及举报、协助查处质量违法行为的有功者,由各级人民政府和产品质量监督管理部门给予表彰和奖励。

第二章 责任和义务
第六条 生产者必须具备生产合格产品的条件,加强质量管理,对所生产的产品质量负责。发生质量问题,应承担其责任。
第七条 销售者应当建立和执行进货检查验收制度,验明产品的质量、标识、合格证明文件和质量标志。采取措施,保持销售产品的质量。发生质量问题,应承担其责任。
第八条 生产者、销售者应当执行下列规定:
(一)生产、销售关系人体健康和人身、财产安全的产品,必须符合国家标准、行业标准和有关技术要求;有强制性标准的,必须符合该标准。
(二)不得生产和销售国家明令淘汰和禁止生产的产品。
(三)不得销售过期、失效、变质的产品。
(四)不合格的产品不得以合格品出厂和销售。
(五)不得生产和销售掺杂掺假、以假充真、以次充好、以旧充新的产品。
(六)不得生产和销售伪造产地的产品;不得生产和销售伪造或冒用他人的厂名、厂址的产品;不得生产和销售伪造或冒用产品标识、质量证明文件和质量标志的产品。
(七)国家实行生产许可证的产品,未取得生产许可证的,不得生产和销售;国家规定实施安全认证并进行强制性监督管理的产品,未经安全认证或认证不合格的,不得出厂、销售。
(八)产品或者其包装上的标识必须符合法律、法规的要求和有关规定。用进口散件组装的产品应当用中文标明组装厂的厂名、厂址;关系人体健康和人身、财产安全的产品应当附中文说明书;实行生产许可证的产品应当标明生产许可证标志和编号;实行安全认证的产品应当标明安全
认证标志。

第九条 产品实行监制的,监制者应当履行监制职责,并对所监制的产品质量负责。
第十条 产品达不到规定的质量标准或受轻度损伤尚有使用价值并符合安全、卫生要求的,应当标明“次品”或者“处理品”字样,方可出厂和销售。
第十一条 产品不符合所明示的产品标准、质量状况以及不具备产品应当具备的使用性能而事先未作出说明的,应当负责修理、更换、退货;在保修期内经两次修理仍不能正常使用的,应当予以更换或者退货;造成直接经济损失的,应当赔偿损失。因产品缺陷造成人身伤害、财产损失
的,应当赔偿损失。
修理、更换、退货和赔偿责任,由销售者承担和履行;属于生产者或供货者责任的,销售者有权向其追偿,该生产者或供货者应当补偿。
第十二条 储运者应当严格执行产品储运的有关规定,按产品包装标明的要求作业,保持储运产品的质量,履行验货交接制度。因储运不当造成产品质量问题的,储运者应当赔偿损失。
第十三条 维修者应当严格执行维修技术规范。维修后的产品在保证使用期限内发生维修项目的质量问题,维修者应无偿修理;因维修过错造成人身伤害、财产损失的,维修者应当承担赔偿责任。

第三章 监督和管理
第十四条 产品质量监督检查包括产品质量监督抽查、统一监督检查、定期监督检查以及日常监督检查。
产品质量统一监督检查由省质量监督管理部门规划和组织实施;县级以上质量监督管理部门组织实施的本行政区域的产品质量监督抽查、定期监督检查和省行业主管部门组织实施的全省性的行业产品质量监督检查,其计划应报经省质量监督管理部门协调、审批;各级质量监督管理部门
对于在质量监督工作中发现的以及用户、消费者举报和投诉的产品质量问题,实施日常监督检查。
产品质量监督检查结果应当告知被检查者并向社会公布。
第十五条 生产、销售关系人体健康、人身财产安全和对工农业生产及消费者利益有重大影响的产品,必须经过产前质量保证能力审查认可和售前质量报检。
质量保证能力审查认可办法、报检办法以及具体产品目录,由省质量监督管理部门制定并公布。
第十六条 质量监督管理部门及其行政执法人员在查处质量违法行为时,可以行使以下职权:
(一)查阅、复制和录制有关的票据、账册、协议、函电及其他资料。
(二)进入产品存放地和仓库检查产品。
(三)对违法生产、销售的产品和有严重质量问题的产品施行封存或扣押。封存或扣押的时间不得超过一个月。
(四)发现有明显逃匿、转移违法所得意图的,要求有关金融机构暂停支付其违法所得款项。
(五)对事实清楚、情节轻微的违法行为,依照规定的程序和限额施行现场处罚。
第十七条 公民、法人和其他组织有权揭发、举报产品质量问题,对产品质量进行监督。
各新闻单位应配合质量监督管理部门,对产品质量进行舆论监督。
消费者协会和质量管理协会有权查询产品质量问题,参与有关行政部门对产品质量的监督检查,对质量违法行为建议有关行政部门查处。
第十八条 县级以上质量监督管理部门设置的和省质量监督管理部门授权的产品质量监督检验机构,为法定产品质量监督检验机构,经省质量监督管理部门审查认可,并发给《验收合格证书》、《授权证书》,方可承担产品质量监督检验任务,向社会提供公证检验数据。
其他产品质量检验机构必须经省质量监督管理部门考核合格和计量认证,并发给《考核合格证书》和《计量认证合格证书》,方可向社会提供公证检验数据。
处理产品质量争议,以法定产品质量监督检验机构的检验结论为准。
第十九条 产品质量监督检查和检验的依据是:
(一)产品所采用的有效标准;
(二)以产品说明、实物样品、合同约定及其他方式明示的质量指标和质量状况;
(三)省级以上质量监督管理部门制定或批准的质量判定规则和规定。
第二十条 法定质量监督检验机构依据质量监督管理部门的检验任务书或监督检查计划安排,实施产品抽样和检验。抽样数量和方法严格按产品标准或者抽样方案执行,样品由受检者免费提供,检后样品留样期满后,除已损耗部分外,均退还受检者。
第二十一条 经质量监督管理部门安排实施质量监督检验的产品,除国家安排的监督检查和质量监督管理部门对用户和消费者反映强烈的产品安排的监督检查外,在同一检验周期内不得重复检验。
第二十二条 产品质量监督抽查不得收费。质量监督管理部门安排的监督抽查,所需费用由同级财政拨付;行业主管部门安排的监督抽查,费用从自有资金中列支。
产品质量监督抽查以外的产品质量监督检查以及委托检验、仲裁检验、不合格产品的复查、质量评价性检验,依照国家有关规定和财政、物价部门核定的项目、标准,收取检验费。委托检验由委托方交费,仲裁检验由责任方按责任程度交费。
第二十三条 产品质量监督检验机构及其检验人员必须严格执行检验技术规范,并对检验结论负责。不得伪造检验数据和结论,对受检者提供的保密技术资料负有保密责任。
第二十四条 受检者对质量监督检验数据和结论有异议的,可以在接到检验报告之日起十五日内向下达检验任务的质量监督管理部门申请复检,复检结果为终局结论。复检费用由责任方承担。
第二十五条 药品、食品卫生、船舶、锅炉压力容器的质量监督检验,由相应的管理机构依照有关法律、法规的规定进行,质量监督管理部门负责统一协调。

第四章 罚 则
第二十六条 违反本条例第六条、第七条的规定,产品质量经监督检查不合格的,给予警告或通报批评,责令限期改正;经复查仍不合格的,由有关企业主管部门或工商行政管理部门责令停产、停业整顿。
第二十七条 违反本条例第八条规定的,分别给予下列处罚:
(一)违反第(一)、(二)、(三)项规定的,责令停止生产、销售,没收产品,监督销毁或作必要技术处理,没收销售收入,并处以销售收入一倍至五倍罚款,对单位负责人或者直接责任者处以二千元至一万元罚款,可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(二)违反第(四)、(五)项规定的,责令停止生产、销售,可以没收产品,监督销毁或作必要技术处理,没收违法所得,并处以违法所得一倍至五倍罚款,对单位负责人或直接责任者处以一千元至五千元罚款,可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(三)违反第(六)项规定的,责令公开更正,没收违法标识、标志和证明文件,没收违法所得,并处以违法所得一倍至五倍罚款,对单位负责人或直接责任者处以一千元至五千元罚款。
(四)违反第(七)项规定的,责令停止生产、销售,没收违法所得,并处以产品货值百分之十五至百分之二十的罚款,对单位负责人或直接责任者处以五百元至三千元罚款。
(五)违反第(八)项规定的,责令改正,拒不改正的,没收违法所得,可以处以违法所得百分之十五至百分之二十的罚款;属于有包装的产品、限期使用的产品和因使用不当容易造成本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,责令停止生产、销售,限期改正,情节严重的,没收
违法所得,可以处以违法所得百分之十五至百分之二十的罚款。
第二十八条 实行监制产品发生质量问题的,没收监制者监制所得,并处以监制所得一倍以下罚款。
第二十九条 违反本条例第十条规定的,责令停止出厂、销售,没收违法所得,并处以违法所得一倍至三倍罚款,对单位负责人或直接责任者处以五百元至三千元罚款。
第三十条 违反本条例第十一条、第十二条、第十三条的规定,应当履行而未履行修理、更换、退货和赔偿责任的,责令其在限期内履行,可以处以一千元至五千元罚款。
第三十一条 违反本条例第十五条第一款规定的,责令停止生产、销售,没收违法所得;情节严重的,处以违法所得一倍至五倍罚款,对单位负责人或直接责任者处以一千元至五千元罚款,可以吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 拒绝或不如实提供本条例第十六条第(一)项所列资料,使违法所得难以确认或者有质量违法行为但未取得违法所得的,视其情节,处以一千元至五万元罚款。
第三十三条 擅自启封、隐匿、转移、销毁、销售被封存产品的,处以封存产品货值一倍至三倍罚款,对单位负责人或直接责任者处以一千元至五千元罚款。
第三十四条 违反本条例第十八条规定的,没收其检验收入,可以处以一千元至五千元罚款。
违反本条例第二十三条规定的,责令更正,可以处以所收检验费一倍至三倍罚款,直接责任者由其行政主管部门给予行政处分;情节严重的,质量监督管理部门可以吊销有关资格证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本条例第二十条规定,无正当理由拒绝质量监督检查或依法抽样、检验的,责令停止该产品的生产、销售,没收违法所得,可以处以违法所得一倍至五倍罚款,对单位负责人或直接责任者处以一千元至五千元罚款。
第三十六条 对在天然形成的产品、初级农产品中掺杂掺假,降低、破坏其有效成份和质量性能,并用于销售的行为,比照本条例第二十七条第(二)项的规定处罚。
第三十七条 妨碍质量监督管理人员执行公务,或者对举报、揭发产品质量问题者进行辱骂、殴打、威胁和打击报复的,由其行政主管部门给予行政处分;违反治安管理处罚条例的,由公安部门处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 质量监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、包庇违法行为的,由其行政主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 本条例规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定,其他行政处罚由质量监督管理部门和工商行政管理部门按照各自的职责权限决定。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国产品质量法》第四十六条的规定,申请复议或者向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第四十一条 本条例实施中的具体应用问题由省技术监督行政主管部门负责解释。
第四十二条 本条例自公布之日起施行。《甘肃省产品质量监督条例(试行)》同时废止。

附:甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省产品质量监督管理条例》的决定

(1997年7月30日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议了省人民政府提出的关于《甘肃省产品质量监督管理条例修正案(草案)》的议案。会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定将《甘肃省产品质量监督管理条例》修改如下:
一、将第八条第(一)项修改为:“生产、销售关系人体健康和人身、财产安全的产品,必须符合国家标准、行业标准和有关技术要求;有强制性标准的,必须符合该标准”。
二、将第八条第(八)项修改为:“产品或者其包装上的标识必须符合法律、法规的要求和有关规定。用进口散件组装的产品应当用中文标明组装厂的厂名、厂址;关系人体健康和人身、财产安全的产品应当附中文说明书;实行生产许可证的产品应当标明生产许可证标志和编号;实行
安全认证的产品应当标明安全认证标志”。
三、将第十一条第一款修改为:“产品不符合所明示的产品标准、质量状况以及不具备应当具备的使用性能而事先未作出说明的,应当负责修理、更换、退货;在保修期内经两次修理仍不能正常使用的,应当予以更换或者退货;造成直接经济损失的,应当赔偿损失。因产品缺陷造成人
身伤害、财产损失的,应当赔偿损失”。
四、将第十六条第(五)项修改为:“对事实清楚、情节轻微的违法行为,依照规定的程序和限额施行现场处罚”。
五、将第四十一条修改为:“本条例实施中的具体应用问题由省技术监督行政主管部门负责解释。同时将条例中有关“质量监督管理部门”的表述均相应地修改为:“技术监督行政主管部门”。
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省产品质量监督管理条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年7月30日
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浅谈预告登记

刘 亮 栾桂平


  我国《物权法》第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”
  所谓预告登记,就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记,使其具有对抗第三人的效力,使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效,以保障将来本登记的实现。
  一、预告登记对不动产买卖的价值
  预告登记的法律性质,虽然有物权和债权保全性质的争论,但其实质是使被登记的请求权具有物权的效力,以确保对其后发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他的效力。因此,预告登记制度结合了物权法原理和债权法原理的结合,或者说是物权原理向债权领域的扩张或者渗透,对基建工程项目的保障作用无疑具有重要意义。
  首先,预告登记制度体现了诚实信用原则。由于在不动产交易中,不动产的物权变动需以登记为公示手段,才发生不动产所有权的移转,这就在债权行为的成立与不动产的移转登记之间时常会有一定的时间间隔。在理论上和实际生活中都给了不动产所有权人进行违反前一个债权行为的处分、移转等物权行为。预告登记制度正好预防了这种危险,通过预告登记保障了债权人预期所有权的实现。
  其次,预告登记制度是民法中权利不得滥用原则的具体体现。其对义务人(不动产所有人)处分权的限制,迫使其不能对该不动产进行处分或移转,防止其滥用权利。
  再次,预告登记制度具有平衡不动产物权变动中当事人的利益的价值。不动产请求权人相比于物权人,后者处于被动和弱者的地位。建立预告登记制度,赋予债权请求权以物权的对抗力,使不动产物权人妨害预告登记请求权的行为无效,平衡了不动产物权变动中当事人的利益,保护交易中的弱者。
  二、预告登记的效力
  预告登记具有物权性的排他效力,经过预告登记的请求权不但可以对抗不动产所有人和其他物权人,也可以对抗任意第三人。从大陆法系国家的立法例来看,对于预告登记制度的效力都作出了相应的规定。
  我国现行立法在这方面的规定存在空白,致使大量纠纷不能有效解决或陷入认识的误区。如《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》规定了商品房预售备案制度,但备案具有何种法律效力并无规定,现实司法实践中,既有以预售合同未办理登记备案手续为由认定其无效的,也有认定备案与否不影响合同效力的。因此,明确预告登记的法律效力是建立预告登记制度的核心。
预告登记制度应具有如下项的效力:(1)保全顺位的效力。即预告登记后,被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时。例如某甲将自己的房屋买给某乙,但办理房屋产权过户登记的条件还不具备,某乙对某甲的房屋的产权移转请求权进行预告登记,待日后办理房屋产权过户登记的条件成熟而成为本登记时,本登记的效力朔及到预告登记时。(2)保全权利的效力。预告登记后,不动产物权人的处分行为,在妨害预告登记请求权的范围内无效。(3)破产保护的效力。预告登记后,有保护破产的效力,在相对人陷入破产时,排斥他人而保障请求权发生预期的法律后果。这一效力同样适用于相对人死亡,其财产纳入继承程序的情形,即继承人不得以继承为由要求剔除预告登记。
  预告登记的效力具有独立性、从属性和临时性。预告登记效力的独立性是指,预告登记本身不影响物权变动原因行为的效力。只是赋予将来变动不动产物权的请求权以排他性的效力,该登记进行与否,登记是否合乎法律规定,不能成为影响当事人间为设立该项物权变动所为的合同行为的效力。预告登记的从属性是指,应以不动产变动请求权的有效为前提。进行预告登记的不动产变动请求权可能基于合同产生,也可能基于法院指令产生,若该请求权本身的效力存在瑕疵,原因行为无效的情况下,该预告登记亦无效。预告登记的临时性是指,预告登记具有时间性,在合同约定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时,当事人应办理正式的物权变动登记。否则,该权利自动消失,利害关系人亦可主张涂销该预告登记。我国的《物权法》草案第二十一条第二款即规定:“预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,或者债权消灭的,预告登记失效。具有预告登记失效事由的,债务人有权申请注销预告登记。”
  三、预告登记的适用范围
  何种请求权可进行不动产预告登记应是创设不动产预告登记制度应关注的重点。根据德国民法典和我国台湾地区土地法规定,预告登记的适用范围一般包括移转或消灭不动产物权的请求权和不动产物权内容变更或顺位变更的请求权。
  我国《物权法》草案第二十一条第一款规定:当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的,债权人为限制债务人处分该不动产,保障将来取得物权,可以向登记机构申请预告登记。可见草案界定的预告登记范围是“买卖期房或转让其它不动产物权”,并没有明确具体的范围。根据我国的现实情况,我们认为我国不动产预告登记的范围应包括以下方面:
  第一,设定不动产物权变动时,不动产本身尚未完成。包括商品房预购及将预购商品房转让中的预告登记、以预购商品房或在建工程设定抵押时进行的预告登记、房屋联建中的预告登记等。
  第二,不动产本身业已存在,但不动产物权变动被附条件或附期限。例如,甲将房屋出租给乙居住,同时与乙约定,乙的租赁期间届满时,甲将房屋出卖给乙,此时虽然房屋已经现实存在,但乙要获得房屋所有权进行过户登记尚需等到该租赁期结束,为了防止租期结束后甲又改变决定将房屋转让给第三人,乙可以就将来的房屋所有权移转请求权为预告登记。但要注意的是,并非所有的附有条件或附有期限的请求权均可预告登记,只有为预告登记所保全的请求权,即移转、变更或消灭不动产物权的请求权附条件或附期限时,方可为预告登记。
  综上,应当扩大对登记不动产权利之范围,将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴。以上内容价值大、牵连面广、影响范围大,将其纳入预告登记范围,才能更大限度地保护信赖利益和交易安全,保护市场经济有序地运行,减少和杜绝经济领域的诚信缺失现象,维护交易人的合法权益,保障交易公平、合理。
“商业贿赂”行为实难认定

作者:彭育波


“商业贿赂”行为是不正当竞争行为的一种,我国《反不正当竞争法》对于“商业贿赂”行为的规定为:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条也将“商业贿赂”规定为:“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”
综观《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,可以看出,法律对“商业贿赂”行为的规定过于原则,对如何具体认定商业贿赂行为缺乏明显的指向性,造成在实践中难以认定“商业贿赂”行为的窘态。

“商业贿赂”的发生主要是针对销售者而言的,具体说来是围绕在商品的生产者与商品的销售者之间发生的行为,故对于终端的消费者来说不会发生“商业贿赂”行为,但是消费者可能会为商品生产者与销售者之间发生的“商业贿赂”行为买单。

笔者认为,“商业贿赂”的发生主要分为两种情况,即主动行贿与主动索贿。

1、主动行贿。这种行为其实在实际交易中并不多见,但仍会不断发生。究其原因为,部分生产技术不过硬的生产者所生产的商品不如同类其它生产者以更为先进的技术所生产的商品,使该商品如通过公平的市场竞争,将不能赢利。故生产者为了将这部分次级商品卖出去,追求利益的最大化,而采取主动行贿的方式,借以达到与同类商品在同等销售条件优先销售并获利的目的。生产者主要行贿的对象为销售该种商品的采购或采购所在的单位,通常以现金或者实物方式贿赂采购或对方单位,使采购或对方单位在同等条件下优先购买或者推荐该生产者的商品,达到盈利的目的。

因为发生了行贿行为,故商品成本会有所增加,此时生产者不得不将商品单价予以提高,所以最终到达终端——消费者手中的商品价格要比实际商品价值高出许多,由消费者对生产者的行贿行为买单。在这种主动行贿过程中,生产者主要通过现金或实物行贿,并且多数是以帐外暗中方式进行。所谓帐外暗中,是指在未依法设立的反映其生产经营活动以及行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载,包括不计入财务帐或者作假账。由于商业贿赂名目繁多,无帐可查或者账目虚假的现象众多,因此主动行贿后在行贿人在其账目的处理上颇费心思,有的另立账本,有的用只有自己看得懂的密码编写账本,有的直接将行贿的现金或实物价值计入生产成本,使行贿事实具有极大的隐蔽性,给相关部门查处带来相当大难度。

2、主动索贿。笔者曾以某生产单位销售人员身份接触过商品采购或对方单位,对这种主动索贿的行为比较了解,也确实深恶痛决。本人认为商业贿赂行为产生的根源是来自于销售者的私心与贪念,以及不正常的价值观。

在最初开始交易之时,作为生产者而言其实都是抱着公平竞争的心态进行,但是,当生产者进入到具体的销售环节后,不得不面对市场上存在的“潜规则”,即商业贿赂。于是生产者为了使自己的商品能够有比较有利的交易环境,而不得不在商场采购的明示或暗示下,向采购或者商场以实物或现金行贿,以达到自己营利的目的。如生产者欲将其新产品快速打入市场,便找到某商场采购要求销售该商品,并提出较高返点作为回报。此处所谓的返点,是指当销售者成功将某商品销售到一个数量等级后,生产者按照事前约定好的销售比例给予销售者的奖励,也可以说是提成。这时,采购或单位不仅要求很高的返点,而且还提出要给所谓的新品进场费、新品上架费、新品促销费、新品宣传费等,可能情况下还要求生产者提供一定数量的商品自己试用。这时生产者虽然觉得很不公平,但为了赢利,在违背真实意思表示的情况下给予采购诸多利益,即实际发生“商业贿赂”。但是就算给了这些利益,采购也可以随自己心情决定生产者的商品摆放地点,上架时间,此时若销售业绩不理想,生产者仍然是哑巴吃黄连——有苦说不出。

在实践中,除非是非常强势的生产者,一般的生产者都不敢得罪商场采购或者拒绝给与采购各种好处。笔者曾听一位商场采购对生产者说:“你卖东西,赚了钱,是该给我一点好处嘛。谁让你赚那么多钱,要不然我怎么过?”。当时笔者就对采购的这种思维逻辑感到很奇怪,其实生产者在将商品赊销给商场的时候,就已经和商场约定好了一个合适的销售价格,一般为进价的120%,商场只要按照这个价格销售,就可以在每件商品上至少获利20%,这个比例可以说完全能够给商场带来丰厚的利润,而采购也可以根据销售情况从这20%的利润中提成1‰-5‰。

举一个例子:如果一件商品进价为10元,商场可以以12元的价格卖出,从中获取2元利润,而如果该件商品成功销售10万件,生产者承诺返点5%,那么商场可以从销量中得到6万的返点。此时采购可以获得260-1300元的提成。姑且不说一个采购可以同时负责多件商品的销售以及有能维持其基本生活的薪水,他还可以平均每月至少从一件商品中额外收入260-1300元,足以改善生活。采购忘记了生产者盈利的同时,商场与采购也都在盈利的事实,其实他们是知道这些道理的,只是由于贪婪而变得有些肆无忌惮罢了。笔者曾在中秋节前夕,还听到过某生产厂家的销售人员提起某商场采购明示送他几盒价值不菲的月饼的事,当时真的感觉采购无法无天了。

采购要求生产者给予好处,不外乎就是现金或实物。此时生产者为了销售商品,不得以送给采购几千元的好处费或者等价实物,而这个好处费就实际算在了消费者身上,消费者因为这几千的好处费,可能会为每件商品多支付高于商品实际价值的金钱。

另外,作为销售主体的商场,也是挖空心思地想多从生产者处争取更多的好处,如前面提到的新品各种费用,更有甚者,还要求生产者支付商场的仓库翻新费,货品毁损费,物流费,过节费以及店庆费等。笔者在想,商场凭什么收取这些费用,难道仓库翻新,货物毁损是由于生产者的过错而应起的么?难道物流,过节以及店庆也是生产者将商品赊销给商场而必然发生的吗?更可笑的是很多商场竟然将这些不合理的收费项目写进商品采购合同中,使这些本来就不合理的要求成为了理所应当的合同条款。笔者认为这类主动索取的不当利益也是“商业贿赂”。

商业贿赂行贿者的目的是为了让自己的商品能够在同等条件下获得比较好的销售条件,行贿者的初衷是让受贿者多用心思在推广自己的商品上,但是由于商业贿赂已经成为了商品生产者与销售者之间的“潜规则”,甚至在合同中表现为理所应当的条款,故在生产者与销售者都默认了这种“潜规则”,且生产者为了销售商品也不愿意得罪采购或其所在的单位的前提下,使对商业贿赂的取证成为不可能完成的任务,从而更增加了认定商业行贿的难度。

因为利益的驱动,生产厂家很少有联合起来抵制“商业贿赂”的情况,最多是一两家小厂家经受不住各商场反复的强拿硬要,而将自己的商品下架。多数的厂家仍然是对采购以及商场各种要求予以配合,其心态是不想得罪人,免得自己的日子不好过。笔者曾建议某生产厂家采用摄像取证的方式将采购索贿的行为摄制下来,最终遭到反对,并被告知这样是不想继续做生意的想法。对于商场以各种名目收取的费用的行为,笔者也曾试图与有关行政执法部门交涉,但最终却以双方达成合意,法无明文规定为由拒绝解决。

可见,“商业贿赂”行为的认定在实践中并不是非常顺利,第一是因为行贿者为了自身利益不敢配合,第二是原因为国家对于这种贿赂行为一直没有具体的认定方式与标准,只是在《反不正当竞争法》第三条这样规定:工商行政管理机关是不正当竞争行为的主要监督管理机关,有权对商业贿赂行为做出处罚。工商行政管理机关有权对违反上述法律规定的经营者做出以下行政处罚:1、根据情节处以人民币一万至二十万的罚款;2、没收违法所得。这只是规定了处罚结果而没有规定认定方式与标准,在实际应用中具有太大的自由裁量,从而无法使行政执法部门做出正确的判定。行政执法部门基于法无明文规定为由推卸责任,不予执法。

第三,也是最重要的一个原因是,销售者均无法认识这种“商业贿赂”行为所带来后果的严重性,实际上消费者也不知道这其中的B门,或许可能认为多给几毛、几块钱不至于穷死,但是反过来想,每个消费者在每一件商品上多给几毛、几块钱是什么概念,因此变富有的人是哪些。笔者认为对于这种破坏市场公平竞争风气的行为应该坚决杜绝,严厉查处。

在“商业贿赂”行为认定问题上,虽然已有诸多学者提出许多建议或意见,但是归根到底来讲,因缺乏经营者强有力的支持,使看似合理与完善的建议缺乏实际可操作性,故笔者认为,要将“商业贿赂”认定的问题予以完善,还需要众多经营者的积极参与,并加强自身的约束力。只有在各深受其害的销售者之通力配合下,集思广益,商业贿赂的立法不足才能逐渐改善。