从两起与河豚鱼的关的行政诉讼案说开去
韩怀忠

　 卫生部曾多次发布食品安全预警公告，告诫人们不要吃河豚鱼，并要求各地卫生行政部门应加强对辖区内水产品经营单位的监督检查，发现违法销售河豚鱼行为要依法严厉处罚。

　 河豚肉味道鲜美却含有剧毒，因而民间素有“拼死吃河豚”一说，以河豚鱼为主原料的“?肺汤”更是苏菜中的一道名菜。虽然卫生部的禁吃令尚能得到大众的理解，但随着河豚鱼人工养殖规模的不断扩张，市场消费需求的客观存在，以及对养殖的河豚鱼究竟有没有毒并没有统一的说法，卫生部的禁吃令已无法堵住河豚鱼的地下交易和暗箱消费，并日益走向公开化。特别值得关注的是，许多养殖或出售河豚鱼的企业多取得了当地卫生行政部门的许可或暗中相助，使得卫生监督机构对经营河豚鱼的行为的查处也悄然发生改变，许多地方对河豚鱼的经营睁一只眼闭一只眼，在网上搜索一下“河豚鱼”就可发现，营销河豚鱼的公司比比皆是。许多卫生执法机构发现有饭店经营养殖河豚鱼行为时，多不再按违反《食品卫生法》第九条第二款规定，以生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品进行处罚，而是以逐出本地市场为目的，或以检查中发现的其他比较明确的违法行为进行处罚。尽管如此，仍不断有卫生行政部门因禁止经营河豚鱼而被告上法庭的事件发生，虽然这些行政诉讼案件卫生行政部门最终都得到了法院的支持，但法庭辩论中的一些焦点问题，仍值得我们思考。

一、上海南天门海鲜城诉卫生部案　

　 这是全国首起因经营河豚鱼而起诉卫生部的案例，此案一审卫生部获胜，原告不服一审判决并上诉，但在二审中又撤诉，使得一审判决得以维持，其中原因不得而知。

　 1995年11月20日，上海市卫生局作出（沪）食监罚字（95）第587号行政处罚决定，认定原告上海南天门海鲜城（下称海鲜城）经营新鲜河豚鱼，在该店厨房冰箱内查有新鲜河豚鱼0.75公斤，违反了《食品卫生法》第9条的规定，依照《食品卫生法》第42条的规定，没收销毁河豚鱼0.75公斤，罚款人民币3万元。原告海鲜城不服处罚，向卫生部提起行政复议。卫生部于1996年4月5日作出行政复议决定，认定上海南天门海鲜城既未经卫生部食品卫生检验所组织，也未经上海市卫生行政部门的批准，经营新鲜河豚鱼，其行为违反了卫生部卫监司（95）第23号文的规定，上海市卫生局依照《食品卫生法》、《水产品卫生管理办法》等法律、规章的规定，作出的行政处罚决定，事实清楚，适用法律正确，根据《行政复议条例》第42条第1项规定，维持上海市卫生局（市）食监罚字（95）第587号行政处罚决定。

　 海鲜城不服行政复议决定，并认为，尽管卫生部在处理结果上维持了上海市卫生局作出的处罚决定，但该复议决定在认定事实和适用法律方面均对原具体行政行为作了部分的调整，卫生部的复议决定还引用了卫生部卫监司（95）第23号文。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第10条规定，复议机关改变原具体行政行为所适用的法律、法规或者规章的，应视为复议机关改变原具体行政行为；根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第2款的规定，“复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”因此，以卫生部为被告向人民法院提起行政诉讼。

　 在庭审中，原告海鲜城诉称：卫生部所作的维持上海市卫生局认定经营新鲜河豚鱼0.75公斤，系有毒、有害河豚鱼的复议决定，属认定事实不清。其没有经营有毒、有害河豚鱼，该河豚鱼是浙江台州某食品开发公司经浙江省卫生厅批准加工的作为试产试销的去毒河豚鱼制品，其未经有关部门批准在上海经营去毒河豚鱼是事实，但卫生部认定该河豚鱼有毒、有害缺乏事实根据，且卫生部认定其违反《中华人民共和国食品卫生法》第9条，适用该法第42条没有法律依据，请求撤销卫生部行政复议决定。

　 被告卫生部辩称：海鲜城既未经卫生部食品卫生检验所组织，又未经上海市卫生行政部门的批准，经营新鲜河豚鱼0.75公斤，违反了《食品卫生法》等法律规范。浙江省卫生厅批准浙江台州某食品开发公司试产试销河豚,并不能证实原告海鲜城在上海经营新鲜河豚是合法的。其作出的维持上海市卫生局（沪）食监罚字（95）第587号行政处罚决定正确合法，请求依法予以维持。

　 一审法院经审理认为，依据《食品卫生法》第32条第1款的规定：“县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职权”，上海市卫生局是食品卫生行政管理机关，海鲜城不服上海市卫生局行政处罚向卫生部申请复议，卫生部作为复议机关予以复议依法有据。对行政复议认定海鲜城既未经卫生部食品卫生检验所组织，也未经上海市卫生局批准，经营新鲜河豚鱼的事实，海鲜城在诉讼中不持异议。海鲜城经营新鲜河豚鱼的行为违反了《水产品卫生管理办法》第3条第（2）项规定，该规定明确了河豚鱼有剧毒，不得流入市场，故卫生部认定其经营的河豚鱼为有毒有害河豚鱼亦符合《食品卫生法》第9条的规定，根据《行政复议条例》第42条第（1）项规定，作出维持上海市卫生局（市）食监察院罚字（95）第587号处罚决定的行政复议决定并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第（1）项之规定，判决维持中华人民共和国卫生部1996年4月5日作出的行政复议决定的具体行政行为。原告不服一审判决，以一审同样的理由提出上诉。二审法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。在二审中，上诉人南天门海鲜城申请撤回上诉，属真实意思表示，未违反法律规定，亦未损害公共利益，二审法院依据行政诉讼法的规定，作出准予南天门海鲜城撤回上诉，按原审法院判决执行的裁定。

二、杭州市桃花源极品馆诉杭州市拱墅区卫生局案　

　 2004年9月6日，杭州市拱墅区卫生局卫生监督所依法查封了杭州市一家河豚鱼经营店“桃花源极品馆”，并将其存放的59条河豚鱼（14条冰冻河豚鱼，45条活河豚鱼）销毁。河豚鱼经销商对拱墅区卫生局卫生监督所的行为不服，随将其上级主管部门拱墅区卫生局告上了法庭。

　 2004年11月6日该案在杭州市拱墅区人民法院开庭。法庭上双方争论的焦点是：野生的河豚鱼虽有剧毒，但经过人工养殖的河豚还有没有剧毒？若人工养殖的河豚鱼无毒，经营与销售又合不合法？

　 据了解，2004年7月21日，杭州市桃花源极品馆与江苏中洋集团公司签下了销售暗纹东方?（俗称河豚鱼）的合同，期限一年。据介绍，中洋集团公司是一家与江苏省海安疾病预防控制中心和南京师范大学生命科学学院等共同合作开展“河豚鱼试食实验课题”的公司。供货商在供货时向桃花源极品馆提供了盖着“海安县卫生局”公章的《卫生许可证》、《南通市无公害农产品生产基地》证书以及《长三角质量技术监督合作互认宣言》等文件。

　 原告辩护时说：“我们经营的河豚是国家科委和农业部在研发的一个项目，其无毒依据是实验室证明了的，而且是江苏省的一个名牌产品，为什么就不能光明正大地在浙江销售？”原告认为，现行的食品卫生法律法规滞后于科技发展的步伐，目前通过有效的科技手段，饲养的河豚鱼毒素已经得到了控制，完全可以让普通老百姓享受河豚鱼的美味，法律法规应为其推广开绿灯。原告在庭审中还展示了相关河豚鱼的一系列名牌产品、无公害农产品、科技成果鉴定等证书，以证明自己销售的养殖河豚是低毒甚至无毒的。

　 拱墅区卫生局则认为：《食品卫生法》第9条规定，禁止生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品。2004年5月28日由浙江省人民代表大会常委会通过的《浙江省实施办法》也明确规定，禁止销售河豚鱼、毒蘑菇、织纹螺等有毒、有害的动植物食品。1990年卫生部发布的《水产品卫生管理办法》也有这样的规定：河豚鱼有剧毒，不得流入市场，应剔出集中妥善处理，因特殊情况需进行加工食用的应在有条件的地方集中加工，在加工处理前必须先去除内脏、皮、头等含毒部位，洗净血污，经盐腌晒干后安全无毒方出售，其加工废弃物应妥善销毁。因此，杭州市拱墅区卫生局卫生监督所查处桃花源极品馆是在依法行政，所作出的处罚决定是有法律依据的。不管味道如何鲜美的食品只要与法律相违背，作为执法部门我们就要依法行政，既然国家法律已明文禁止了经营与销售河豚，而现场我们又确实查获了他们在经营河豚的事实，我们的执行程序也是准确的，这就够了，不管桃花源酒家销售的河豚有无毒都要依法查处，卫生执法部门不能因为河豚味道鲜美就不顾广大老百姓的生命安全。

　 2004年12月20日法院作出一审判决：原告经营销售河豚行为违法，应予行政处罚；维持被告杭州市拱墅区卫生局作出的行政处罚决定书。

三、几点思考　

　 1、河豚鱼含有剧毒这是不争的事实，但随着科技的发展，通过人工养殖将河豚鱼的毒素降低到让人们放心食用的水平似乎也已成为现实，上述两案双方辩论的焦点主要是河豚鱼该不该区分野生和养殖，以及其所销售的河豚鱼有没有毒的问题上，是否应该将河豚鱼加以区分，不对所有河豚鱼都格杀勿论，值得考虑。

　 2、对于普通老百姓来说，他们在关心食品安全的同时，也关心美味的河豚鱼到底能否合法又安全地食用。毫无疑问，随着科技的发展，人工养殖的河豚鱼开禁是必然的事情。但在目前，由于缺少相应标准，还不具备食用河豚开禁的程序和技术条件，任何餐饮单位加工河豚都属违法行为。河豚开禁需要过技术关和程序关，河豚的品种鉴定、养殖规范、烹饪加工及管理方法等环节都需经过严格的科学试验和论证，一旦无条件的放开，普通百姓盲目食用，可能会引起不堪设想的后果，这些也应该考虑。目前，要做得事情是：鼓励河豚鱼养殖企业在完成养殖过程控毒的技术鉴定的基础上，继续进行安全食用的科技鉴定，同时抓紧制订河豚鱼食用的质量标准，以逐步分地域地实现对河豚鱼的开禁。但要完成这些，其代价之巨，恐怕是任何一家企业所难以承受的，必须得到国家有关部门的支持和帮助。

　 3、对河豚鱼管理应该统一尺度标准，尺度不一容易让执法者陷入尴尬境地。如上述两案中，一个供货商被当地卫生行政部门批准可以试产试销河豚鱼制品，另一个供货商也有当地卫生行政部门发给的卫生许可证，并且供货商还称，其经营的河豚鱼经过国家农业部、质监局、科技部等有关部门的认证，从2001年北京第一家酒店加盟以来，已在全国各地开出了50家连锁店，每年的投放量在450万尾左右，惟独在杭州受阻，令其大为不解。

　 4、对经营人工养殖河豚鱼，是否按违反了《食品卫生法》第9条的规定，依照《食品卫生法》第42条的规定进行处罚值得商榷。在我国，人工养殖的河豚鱼低毒或无毒已被科技鉴定所证实，但其可以食用的法律依据并不充分，尽管如此，对经营养殖河豚鱼的行为按生产经营含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的食品进行处罚的依据也不充分，因为经营者很容易拿出证明养殖河豚鱼低毒或无毒的科学数据。至于《水产品卫生管理办法》，因其制订的依据是已废止的《食品卫生法（试行）》，虽然卫生部解释说其仍可沿用，但因《食品卫生法》并未授权卫生部作出这样的解释，因此，依据《水产品卫生管理办法》对经营河豚鱼的行为进行查处是否合法，则要看主审法官的意见。另据了解，2006年8月，中国疾病预防控制中心营养与食品安全所已为江苏中洋集团的中洋牌南通长江河豚出具了“无毒食品”的检验报告。如果当年杭州市桃花源极品馆有这样的产品检验报告，法庭的判决可能会是另一结果。

　 5、说起眼前的河豚鱼市场，不由得让人想起当年可口可乐进入中国市场的情景。上世纪70年代末80年代初，卫生部以可口可乐含有咖啡因，不符合中国标准为由禁止其在国内销售，在顶不住消费压力后，卫生部又推出了可以在中国面向在华外国人销售的做法，事实上，这种根本无法执行的做法等于宣告了可口可乐可以在中国销售，因为没有哪个经销商去认真核实买你产品的是中国人还是在华外国人，几年后卫生部被迫修订了自己的标准全面向可口可乐开放了中国市场。如今，养殖河豚鱼面临与当年可口可乐一样的情景。一方面我国许多地方有着几百年吃河豚鱼的历史，“蒌蒿满地芦芽短，正是河豚欲上时。”虽然卫生部法令规定，河豚鱼有剧毒，不得流入市场，但在江苏等地，售卖、食用河豚鱼的事情就从未停止过；另一方面，近十几年来，我国已形成年产数万吨的河豚鱼养殖产业，年海捕和养殖量已超过10万吨，除少量出口日本外，八成以上被内销，卫生部也已批准一些地方的饭店试食河豚鱼，还批准了一些以独家专卖的销售方式经营河豚鱼的公司，这预示着最终会促成有条件地“解禁”老百姓食用河豚鱼的国内市场。在这种大背景下，简单地以一纸行政命令禁止河豚鱼有只许州官放火不许百姓点灯之嫌。当务之急，是尽快验证人工养殖的河豚鱼是否食用安全，如果安全，就应该全面开放其市场，而不是只允许少数公司和饭店经营。事实上，单纯依靠行政手段禁止河豚鱼上市的招数已经失灵，全国每年数万吨的河豚鱼通过各家饭店进入食客的口中就是明证。最近传来消息，江苏省年内有望出台《江苏省河豚鱼市场专营管理办法》，由江苏中洋集团起草的我国第一部关于河豚养殖、销售、安全食用一套完整的可执行标准，也已通过由国家标准化管理委员会组织的专家审查，即将正式出台，这为河豚的市场准入提供了科学依据。

　 6、河豚鱼作为一种特殊的水产品，必须在严格的检测合格条件的下方可销售；同样，在销售加工过程中也必须有缜密的标准规范，才能杜绝伪、劣、有毒河豚的混入。为了保证标准规范的贯彻实施，这就需要河豚鱼生产经营者建立统一的遍布全国的销售网络，以连锁经营店方式定点销售，并为饭店培训和配备经专业培训合格的专职厨师，建立起河豚鱼养殖、销售、食用一体化的经营模式，保障食用的安全可靠。


竞业限制与商业秘密的关系，我国理论与司法实践中的通论认为，竞业限制制度的目的在于保护商业秘密。商业秘密是竞业限制制度及具体的竞业限制协议存在的前提，或者说必要条件；若企业不存在保护的商业秘密，竞业限制就失去了依托，签订竞业限制协议将失去效力。正如郑成思老师所言“无论在中国还是在外国,目前商业秘密纠纷主要表现为雇员带走雇主的商业秘密,然后与后者开展不正当竞争”。本文对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础进行探析。


竞业限制不正当竞争诉讼中

无须证明商业秘密被侵害

竞业限制制度的目的在于保护企业的商业秘密，在竞业限制不正当竞争诉讼中，原企业是否仍须证明商业秘密被侵害？换言之，被起诉的员工和竞争者，是否能够通过证明他们事实上没有披露、使用原企业的商业秘密而获得胜诉？对此，有的学者认为，原企业仍需证明员工违反竞业限制协议，披露、使用了原企业的商业秘密，或言竞业限制纠纷以不正当竞争的形式出现时，应当涉及商业秘密侵权；如台湾“最高法院”在一起纠纷中提出的判断竞业限制协议效力“五原则”的第五条是“离职后员工之竞业行为是否具有显著违反诚信原则的情况，亦即离职员工是否有对原雇主之客户、秘密信息大量篡夺等情事或竞业行为有显著背信性或显著的违反诚信原则”，这体现了在竞业限制不正当竞争纠纷中对商业秘密侵权行为考量的必要。

我国的司法实践中，法院并不要求原企业证明其商业秘密受到了损害，这样的主张是合适的。反不正当竞争法设置了商业秘密侵权制度，在竞业限制纠纷中，如果仍要求原企业证明员工和竞争者侵害了商业秘密，那么竞业限制制度就失去了独立存在的意义，因为即使没有竞业限制，职工离职后到竞争者处任职或自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务；擅自泄露或使用商业秘密，权利人完全可以依法追究。这同样是我国立法机关的观点。竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的，竞业限制以商业秘密存在为前提，但是商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为必要。


竞业限制制度独立存在的缘由

我国对商业秘密侵权已设置了专门制度，为何还要竞业限制制度独立存在？其理由有二：

1.员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露几乎不可避免而侵权证明又十分困难 在相关对技术人员的调查中，都表示“一般不会主动泄露原雇主的商业秘密，但如果真是处于工作需要，也很难保证这一点”，这夹杂着技术评价和道德评判。美国法院基于员工泄密展出了“不可避免披露原则”，甚至在员工没有竞业限制协议情况下由法院向其发出禁止到竞争者处任职或从事特定行为的禁令。可见，掌握商业秘密的员工到竞争者处任职导致商业秘密泄露是无法避免的现象。同时，对于这种商业秘密侵权的证明又十分困难，员工的全部行为都发生在竞争者控制的场所内，商业秘密的权利人几乎无法进行调查，也不可能掌握商业秘密被泄露、使用的证据。在部分情况下，可通过竞争者的销售行为或生产产品来推断，而在很多情况下，这种推断都无法进行。因此，在员工离职而可能引发的商业秘密侵权，仅给予原企业商业秘密侵权制度的保护是不够的，会导致原企业权益受到侵害而其无法救济。

2.理论与实践的需要 所谓“一旦丧失就永远丧失”是商业秘密法上的公理。商业秘密权利人尽管可以得到经济补偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。对于商业秘密权利人而言，相比事后救济，更重要的是事先预防。而在因员工离职而导致商业秘密泄露，物理上的一切保密措施都可以说没有任何作用，因为无论如何，员工必须接触、掌握商业秘密，否则商业秘密无法实施于经营活动。企业因无法通过事先隔绝员工与商业秘密，则需要防止掌握商业秘密的员工离职之后的泄露。竞业限制制度的主要意义即在于此，其存在有经济学上的依据，也有其法律上的理论基础，但其更主要是从实践需要中产生的制度，是法律根据离职员工到竞争者处任职而导致商业秘密被侵害的行为特点，平衡劳动者的就业权和企业的商业秘密权而设置的一种制度。

由此可见，竞业限制制度有独立于商业秘密侵权制度而存在的价值，法律因此将其设置为一项独立的制度。

独立存在的制度就应该有独立的救济。尽管竞业限制的前提是保护商业秘密，但在企业确实存在保护商业秘密因而竞业限制已经合法构建的情况下，其就应该脱离商业秘密而单独受到法律的保护。具体到审判实践，竞业限制不正当竞争纠纷中，当竞业限制关系合法成立后，无须再对是否存在商业秘密侵权进行审理。


竞业限制不正当竞争中的

请求权基础

对竞业限制不正当竞争纠纷是否仍需证明商业秘密侵权的理解之所以存在混乱，原因在于对竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础认识不清。这涉及对反不正当竞争法第二条和第二章的关系理解。

反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是对不正当竞争行为的概括性规定。反不正当竞争法第二章则规定了11种具体的不正当竞争行为。该体例曾产生误解并延续至今，即反不正当竞争法规制的仅仅是第二章的具体不正当竞争行为，没有规定的行为不能认定。但是，反不正当竞争法第二章未明确列举的市场交易行为，如果符合该法第二条规定的情形，可以认定为不正当竞争行为。而且，最高人民法院在案由适用说明中，表述了相同的主张：“对于反不正当竞争法第二条未具体列举，也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，经过审理查证属于被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，且纠纷发生在平等主体的经营者之间，人民法院可以根据该法第二条的规定认定为不正当竞争行为。因此，对于知识产权专门法和反不正当竞争法第二章均没有专门规定禁止的行为，当事人起诉的，按照案由确定规则，有关案件可以直接确定为不正当竞争纠纷。”可见，最高人民法院对于反不正当竞争法第二条可以单独作为不正当竞争诉求的请求权基础有明确论述。司法实践中，无论各地法院在个案中是否支持企业提出的竞业限制不正当竞争诉讼，但对于反不正当竞争法第二条可以适用于这样的案件，与民法通则关于诚信原则的规定一并作为其请求权基础，意见还是相对统一的。

当然，反不正当竞争法第二条与第二章相互排斥的误解至今仍有延续，这与在竞业限制不正当竞争纠纷是否需要证明商业秘密侵权的认识存在影响，因为竞业限制纠纷无法单独作为不正当竞争纠纷存在，当原企业将员工与竞争者以不正当竞争为由起诉时，基于竞业限制与商业秘密间的联系，就认为既然原企业以不正当竞争为由提出诉讼，与之相关的就只能是反不正当竞争法第十条规定的侵害商业秘密纠纷，因此原企业必须证明商业秘密被侵害。可见，理清竞业限制不正当竞争纠纷的请求权基础，有助于问题的辨析。

实践中还有一种主张与之有关，认为竞业限制不正当竞争纠纷中，原企业被侵害的究竟是何种权益，并不明确，进而驳回原企业的诉求。反不正当竞争法界定了“违反自愿、平等、公平，违反诚实信用、商业道德”的行为，而这可以单独作为不正当竞争纠纷的请求权基础。法官面对原告提出的某项不正当竞争行为的诉求，需要审理的是该行为是否违反了自愿、平等、公平，是否违反了诚实信用、商业道德，其关键是对被告行为诚信性的法律评判及其是否影响了原告竞争的事实考查，而不是原告在先权益的构建，这是反不正当竞争法与侵权责任法的重大区别之一，也是反不正当竞争纠纷的基本审理逻辑。事实上，如果一定要说原企业有一种被侵犯的权益，应该是公平竞争权。对于一个市场主体，公平竞争权像自然人的人格权一样，天然享有并且是一种绝对权，可以要求一切其他主体不予侵犯。由于它是市场主体天然具有的绝对权利，因此在具体的不正当竞争纠纷中，就无需再对这种权利进行界定，可直接考查行为、损害及行为与损害的因果关系。


（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）