国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于卷烟厂祝贺广告是否属于烟草广告问题的答复
国家工商行政管理局



江苏省工商行政管理局：
你局《关于淮阴卷烟厂祝贺广告是否属于烟草广告的请示》（苏工商〔1995〕148号）收悉。经研究，答复如下：
烟草广告，是由烟草生产者和经营者承担费用，通过各种媒介和形式，直接或间接地宣传烟草产品名称、商标、生产经营企业等，以提高烟草企业或商标的知名度，促进产品销售的广告。淮阴卷烟厂祝贺广告中出现了该厂烟草商标名称、烟草商标获得的荣誉称号及该厂厂名，可认定为
烟草广告，依法予以处理。



1995年7月20日
卢凤华等诉漳平医院医疗赔偿案
-------兼议未经术前签字的门诊手术由谁负责

一、案情
原告：卢凤华。

原告：桂金连（系原告卢凤华妻子）。

被告：漳平市医院。2001年2月9日原告之子卢钢因“左颈部增生一肿物”到被告漳平市医院外科就诊。同年2月10日被告漳平市医院为患者卢钢进行彩色多普勒检查（即超声检查），初诊病症为“左下颌角实质性占位（淋巴结肿大？）”。当日（即2月10日）晚，被告漳平市医院在未让患者或原告签字的情况下，对卢钢的左颈部肿物行门诊手术切除，并将切除的肿物送被告的病理科检验。2001年2月15日被告作出病理诊断为：“（左颈部）淋巴结反应性增生”。术后不久，患者卢钢的手术部位肿大。2001年3月16日，卢钢到郑州铁路局中心医院作CT检查，印象：左咽旁间隙处正大占位（病灶直径约35mm×46mm）建议增强检查。2001年4月5日，原告借走被告制作的病理切片带患者卢钢到厦门市第一医院就诊，该院病理诊断为考虑淋巴瘤，建议活检以进一步分型。2001年5月19日，卢钢转至江西省高安市人民医院住院治疗，该医院诊断为：淋巴瘤，建议转上级医院诊治。2001年5月21日至同年8月14日，卢钢转至江西省肿瘤医院住院治疗，该院诊断为恶性淋巴瘤。2001年9月24日至2001年10月3日，卢钢又回到被告漳平市医院住院治疗。2001年10月14日，卢钢又转至永安铁路医院住院治疗，经诊断为：⑴非何杰金氏淋巴瘤晚期；⑵中毒性心肌炎；⑶药物性肝炎。因卢钢患非何杰金氏淋巴瘤，经化疗后效果不佳，病情加重，于2001年10月19日14时 30分出现呼吸、循环衰竭抢救无效死于永安铁路医院。2002年初，原告以卢钢之死与被告漳平市医院的诊断失误和手术不当有因果关系为由，申请漳平市医疗事故技术鉴定委员会对被告的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。2002年2月6日，漳平市医疗事故技术鉴定委员会凭被告提供的证据材料作出漳医鉴[2002]1号《医疗事故鉴定报告书》，该报告书结论：不属于医疗事故。

原告卢凤华、桂金连诉称，2001年2月9日，原告之子卢钢因左颈部不适到被告漳平市医院就诊。同年2月10日，被告漳平市医院在未向卢钢及其家属说明病症和同意的情况下，过于自信地在卢钢左颈部进行了手术切除并诊断为“淋巴结反应性增生”。术后，卢钢的左颈部不但没有治愈，反而迅速肿大。后经厦门市第一医院和江西省肿瘤医院等医院对卢钢的病症诊断为恶性淋巴瘤，并进行治疗。但终因被告的误诊而耽误治疗，卢钢于同年10月29日病故。2002年2月6日，漳平市医疗事故鉴定委员会对此作出“不属于医疗事故”的结论。厦门市第一医院和江西省肿瘤医院等医疗单位对卢钢的病症所作的诊断结论足以证实被告漳平市医院的诊断结论是错误的。因此，漳平市医疗事故鉴定委员会作出的鉴定结论是显失公正。卢钢的病故属被告误诊和手术不当所致。现要求被告漳平市医院赔偿原告为卢钢花费的治疗费人民币23863.50元和精神抚慰金人民币6000元。

被告漳平市医院辩称，第一，被告对原告之子卢钢行活检术符合诊疗规范，不存在医疗过错行为。被告对原告之子卢钢行活检术属诊断性手术，术前有书写门诊病历、彩超辅助检查，术前履行了告知义务，手术无发生并发症，术后将活检标本及时送检。被告采取这些步骤符合医疗操作规程，符合对疾病的认识规律。关于手术同意签字的问题，因被告对卢钢是行活检术，该手术属体表手术，依据《医院工作制度》第四十条规定，体表手术可以不签字。第二，被告对卢钢实施了正确的诊治措施，尽到了责任，不存在误诊问题。被告在术前对卢钢彩超检查诊断：左下颌角实质性占位（淋巴结肿大？），诊断没有失误，术后的临床诊断：淋巴结炎、Tb？以及将切除到的肿物送病理科进行病理切片检查，体现了对患者卢钢高度负责的精神。2002年2月6日漳平市医疗事故鉴定委员会作出鉴定报告书认定“不属于医疗事故”，被告不存在误诊问题。至于是否存在病理误诊问题，关键是对被告的病理切片进行再会诊，但该病理切片的标本原件已被原告桂金连借走，至今拒不返还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，请求法院依法推定被告的主张正确，即被告所出具的病理切片报告的病理诊断是正确的。综上所述，原告要求被告承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，请求法院判决驳回原告诉讼请求。

二、审判

漳平市人民法院审理认为，患者卢钢主动到漳平市医院交清各种检查治疗费用后，自愿接受被告漳平市医院的门诊检查治疗，而被告漳平市医院由于工作疏忽大意，在未让患者或原告签字前便对卢钢左颈部的肿物进行手术切除、活检，违反了国务院制定的《医疗机构管理条例》的相关规定，应承担的是行政管理责任。被告的违规行为与原告之子卢钢患淋巴瘤致死所造成的经济损失无必然的因果关系；原告主张被告对卢钢的病情诊断是误诊，因卢钢的病理切片已由原告方借走，至今不交还被告，致使被告对卢钢的诊断结论是否存在误诊无法申请鉴定，为此，法院对原告该主张不予支持。原告要求被告漳平市医院赔偿卢钢患恶性淋巴瘤治疗所需的全部费用及卢钢死亡的精神抚慰金，没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告卢凤华、桂金连的诉讼请求。

三、案件分析

（一）、（1）未经本人签字即行手术，医院是否侵犯知情同意权。

本案，首先涉及医院及其医生未经患者及其家属签字同意即实施手术，是否构成侵犯知情同意权。在我国现实生活中，我们不能否认，患者到医院就诊时与医院达成了一种医患合同关系，这种合同关系的性质，有的认为是委任合同关系，有的认为是劳务合同关系。我国学者则一般认为其属于服务合同，这种服务合同中的条款一般不是患者与医院之间有明确的意思表示，而是属于默示条款。医院在诊疗护理过程中医务人员依据国家法律、行政法规、规章以及医疗技术法规自觉遵循，患者囿于医学知识并不知道医务人员的所作所为的正确与否，只是基于对医务人员的信任由其作为，只有在身体受到损害后才请求救济。因此医患合同的默示条款即要求医院及其医护人员应严格履行法定义务。关于医院的告知义务及患者享有的知情同意权，我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《医疗事故处理办法》（现已由《医疗事故处理条例》所替代）等法律、法规都有明确的规定，患者享有的知情同意的权利主要有：①患者有权了解和认识自己所患疾病，包括检查、诊断、治疗处理等方面的情况。②有权参与与涉及其医疗计划的一切决定，除法律、法规另有规定外，没有患者自愿并同意，不进行任何处理，这种同意应以书面的形式向患者提出，有患者或亲属的签名，与权利相对应。医院应尽的义务是：医院应当向患者提供有关医疗服务的真实信息，对患者就提供医疗服务的内容、方法、效果，不良反应和副作用提出的询问，应当作真实明确的答复。

在本案，医院在为患者的左颈部肿物行门诊手切除手术，没有得到患者的签字同意，违反术前签字制度，从医疗制度上说，术前制度是手术治疗的合法依据，是必经程序。没有术前签字，医院无法证明医护人员已向患者详细介绍淋巴结肿物手术的有关情况，如患者的病情，各种治疗手段的利弊、手术治疗方案、手术的风险，并发症、手术的效果，术中术后可能出现的异常情况等。也无法证明患者在充分了解的条件下，根据自已的意愿选择是否进行手术，因此可以认定医院侵犯患者的知情同意权和处分权。本案，被告医院方认为虽没有执行术前签字制度，但在手术时符合诊疗规程，术前有书写门诊病历，采超辅助检查等。医院方履行上述的医疗技术规程，只是遵守了医患合同其他默示条款，这些医疗技术规程无法取代医院的告知义务。因此，对医院的过错，侵害了原告的签字同意权和处分权，应当承担责任。

（2）本案医院应当承担什么样的责任。

法院认为，医院由于工作疏忽大意，在未让患者或亲属签字同意下便对患者左颈部的肿物进行手术切除，违反了《医疗机构管理条例》的相关规定，应承担的是行政管理责任。行政管理责任即只是让医院承担程序不当的责任，显然无法客观对患者及其亲属的真正公平。不管从合同的角度上说，医院违反合同或不履行义务，应当承担违约责任，还是从侵权角度上说，因医院的过错，侵害了患者及亲属的知情同意权和处分权，应当承担侵权责任。两种责任均是民事责任。因此，医院应当对患者或亲属承担实体上的责任，既物质损失或精神损失。

（二）、（1）医院是否构成误诊。

误诊，顾名思义即是医院没有对患者进行正确的诊断，反而做出了错误的诊断，给患者造成了一定的损害。在本案中，医院是否构成误诊，被告方认为，应当对患者的病理切片再行会诊，否则无法确定院方是否存在误诊，现患者的病理切片已由原告借走至今未归还，原告应向法庭提交，否则承担举证不能责任。而事实上患者在被告行切除手术后一个月，手术部位再次肿大，为诊断患者病情，原告借走被告病理切片并带患者到其他医院就诊，并被诊断上述病症部位为恶性淋巴瘤，且患者因治疗无效死亡。从上述不争的事实上看，患者是患恶性淋巴病，而非“淋巴结反应性增生”。对病理切片再行会诊已无必要。医院未能正确诊断出患者的病情，怡误了患者的治疗时间。

（2）医院是否应当承担责任

既然医院的行为构成误诊，患者事实上是患恶性淋巴瘤，而非“淋巴结反主尖性增生”，怡误了患者的治疗时间，给后续治疗带来不利因素，那么医院是否应当为其误诊所造成的后果承担责任呢？答案是否定的。医院之所以不需要对本案承担责任是由医疗行为的特点所决定。医疗行为的目的自然是为了治病救人，保障维护患者的生命健康。但医院行为具有或然性，也就是说，由于科学对人体病理机制认识的有限性以及医学发展本身的局限性，医院所使用的诊断疾病的各种设备、方法都不可能避免地带有一定的局限性，又由于科技发展的限制及复杂的、差异很大的人类个体的认识无法达到完全，医疗行为在不同程度上对患者的身体可能带来损害。也就是说，由于现有的医疗设备，医疗方法的局限性而造成误诊，在现阶段是不可克服，并且在社会的预料之中的，当然也应当为一个有合理预期的患者所明知，医院在这一类误诊中并无过错，因此不应当要求医院为自己的这一类误诊承担责任。在本案中，患者是因为自身患恶性癌症治疗无效所死亡，而并非是因医院的误诊直接导致死亡，医院不应当为它的这种误诊而向患者承担责任。