许霆案的律师辩护不存在方向性错误

龙城飞将


　　从网络上读到高一飞先生《许霆案的律师辩护存在方向性错误》，感觉许霆辩护人的辩护不存在方向性问题，而公诉人的指控存在问题，兹作一番简单分析。

　　许霆的辩护人为他作了无罪辩护：一、许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二、被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入自己的密码，取款行为是公开的，不存在秘密环节。三、盗窃行为是单方面的，而本案许霆每笔取款都是与机器互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。
　　公诉机关反驳：一、相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二、是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三、许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。
　　关于公诉人的第一点理由：第一、可否指出是哪一个司法解释，该司法解释的具体内容是什么，用到许霆案上是否合适？第二、依照立法法，该司法解释的法律地位及有效性如何？第三、许霆是否构成犯罪，尚在争议中，公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为”，陷入了同义反复的逻辑矛盾，实质上是说，“因为许霆盗窃了金融机构，所以他是盗窃金融机构”。
　　关于公认人的第二点理由：第一、辩护人已经讲到，许霆是在银行录像设备监控之下，以真实身份，使用实名银行卡，输入自己密码，输入指令，正常操作，自动柜员机出错多吐钱出来，行为并不存在“秘密性”，公诉人反驳时讲道“是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”并未回答并解释这个问题。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”，又是犯了同义反复的逻辑矛盾，尚未证明许霆“秘密窃取”，又以此为前提去证明这个结论，等于在说“许霆是秘密窃取，所以他是秘密窃取”。第三、银行发现吐钱错误，需要一个复杂的过程，同样不能认证许霆是“秘密窃取”。第四、设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题，本身是银行管理存在漏洞，用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是犯罪。
　　关于公诉人的第三个理由。公诉人认为许霆的行为是针对银行，没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑，自动柜员机是金融机构，与自动柜员机互动，当然就是与银行的互动了。根据这种逻辑，能不能说是银行自己愿意多付钱给许霆呢？
　　更详细的分析，参见拙文《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》与《关于的几个问题》等文章 。
　　总结控辩双方争议的焦点，不难发现，不少认为应给许霆定罪的人，包括法学专家、网友和其他怀着良好愿望的人们，为了证明许霆的行为是犯罪，作了很多努力。其中应用最多的办法是举例子和同义反复式地论证：什么脱衣服引诱、什么进入房间等等。总是说，许霆有罪是肯定的，但论证的逻辑总是“因为许霆是盗窃，所以他是盗窃”这种同义反复。这样论证，缺乏足够的说服力。同时，总是回避我国刑法“罪刑法定”“疑罪从无”、“无罪推定”和“法无明文规定不为罪”的原则，有意回避辩护人提出的许霆行为公开性的特点，有意回避我国的刑法不允许类推的规定。
　　作者认为“许霆的行为构成盗窃……盗窃罪中‘秘密窃取’的含义是相对于财物的占有者而言的，‘自己的失误’本身只是对财物保管不善的问题，不是否认盗窃罪构成的理由；所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的‘秘密窃取’的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道”，但回避许霆案件事实的细节：“许霆是用公开的身份、实名的银行借记卡、在银行录像镜头监视下，输入密码，正常操作，从自己的帐户是，而不是砸开自动柜员机或破译密码取钱”。换句话说，总是回避 “为什么许霆拿了这个天上掉到自己口袋里的馅饼是犯罪”？当然，相信许霆根据现有法律无罪的人也绝不会赞赏许霆的行为。
　　作者批评辩护律师把ATM机这个机器等同于自然人来看待，与这个机器的交流和与人的交流一样，是一种“互动的，不是单方面的行为”。在这里，作者无视了一个事实，当人们取款时自动柜员机确实与人是互动的，不做插卡输密码等动作，机器不作相应的响应，就取不出钱。
　　作者举了一个绿林大盗行窃后留名的例子，认为取款时留下了自己的真实信息不等于“公开”。在刑事诉讼中，第一、任何比喻都是类推，是为我国刑事法律所不允许的。第二、绿林大盗是到别人家去行窃，许霆在是自己的帐户里取走“意外之财”，两者性质与情景均不相同。
　　作者认为许霆案原审的问题在于量刑过重。实际上，法庭上控辩双方真正的焦点还是罪与非罪。只有这个问题解决了，才谈得上量刑轻重，以及根据刑法第六十三条是否在法定刑之下决定处罚的问题。在刑事审理的过程中，永远脱离不了先定性，决定何罪名，再定量的逻辑。如果这个问题没解决就直接进入量刑轻重与否的问题，很容易进入“有罪断定”的误区。
　　诚然，许霆在法庭上的表现是非常反常的，使得许多原本支持他的人“倒戈”。许霆的反常值得人们考虑，为什么许霆会说对自己不利的话，是谁诱导了他？他在监内有没有条件阅读与学习，了解自己的案情？他是否懂得自己的行为是罪还是非罪？或者，他认为自己有罪就有罪，还是他认为自己无罪因而给公诉人留下认罪态度不好的坏印象就是犯罪？而“倒戈”的人们有多少是基于对法律与事实的考量，有多少是基于“感情”因素？
　　据报导，“公诉人称他没有彻底的悔罪表现”。许霆悔罪的前提就是他认为自己的行为不是民事行为，是刑事犯罪。让他后悔自己的行为是可以的，悔罪则为期早了点。在罪名已确定的情况下，才谈得上悔罪。若他认了罪，是不是盗窃罪名一定适合于他，而不是看他的行为与法律规定的关系？若他不认罪，只是后悔，是不是因其态度不好，也适合盗窃罪名？这样，他认了罪，或认罪态度好，是盗窃罪。不认罪，也是盗窃罪。目前在罪与非罪问题上尚存在争议，让他悔罪，岂不是不需要审判，直接定罪就可以了？

写作日期：2008-2-25
电邮：zjysino@163.com
博客：http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

附：高一飞：《许霆案的律师辩护存在方向性错误》（节选）

　　遗憾的是，许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有“秘密窃取”的特点，其行为不构成盗窃行为：一，从行为上看，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二，案件中，被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。三，盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。

　　针对上述辩护意见，公诉机关的反驳是非常中肯的：一，相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二，是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三，许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为。

　　其实，许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的，“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题，不是否认盗窃罪构成的理由；而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质，因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道，就如在公共汽车上有人行窃后，在出车门时就被失主发现，但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质，银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据，正如公诉人所说，“许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程”；另外，即使当时就有人进行同步观看录像，也不能否认秘密窃取的性质，因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定，也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时，不会让他人知道和看见的，就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止，也就是说被窃者是知情的，这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。而“许霆当庭也表示，其取款时是认为银行是不知道的。”

　　辩护律师之所以会有这样的错误，原因和其他很多网友一样，把ATM机这个机器等同于自然人来看待（正因为如此，有人把这一行为与银行工作人员多付给客户钱相提并论而认为许霆构成侵占罪），认为与这个机器的交流和与人的交流一样，是一种“互动的，不是单方面的行为”。其实，ATM机这个机器具有一定的智能，可以发挥一些银行职员的作用，但它不是人，它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器，在它里面留下了记录，就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。辩护人认为“输入的是自己密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。

　　另外，还有人认为许霆的行为构成的不是盗窃罪，而是诈骗罪。诈骗的本质是“捏造事实或者隐瞒真相”，让他人“自愿交付”财物，有人指出，许霆就是隐瞒了自己没有足够存款的真相，利用机器的故障，让银行自愿交付财物。这一说法表面上合理，但仔细分析就可以看出，同样是把机器当人对待了。对于机器而言，不存在“自愿交付”的问题。对于机器的拥有者而言，许霆的行为仍然是秘密窃取。

　　至于有人认为许霆的行为构成侵占罪，则同样不能成立，刑法第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的区别主要表现在：盗窃时，财物并不在行为人控制之下，其取得财物的行为是本身就是非法的；而侵占罪中，取得的财物的行为并不非法，只是后面的拒不交出或者归还的行为才使其行为性质发生变化。许霆案中，第一次取得财物并不非法，但自第二次之后，已经具有恶意取得不属于自己财物的非法性质，其取得行为本身就是非法的，不能按侵占罪处理。

　　许霆案原审的问题在于量刑过重。刑法第六十三条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此，本案辩护的重点，应当是要求法院适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理，在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。但由于律师错误地进行无罪辩护，当然就不可能提出要求这样处理的理由，错过了最后一次辩护的机会。另外，由于辩护律师的“无罪”误导，许霆似乎对将来的无罪判决表现得很自信，在法庭上表现得非常恶劣，居然声称他这样做是“为了保护银行的财产”。

　　我预测，在即将作出的判决中，法院完全可能在法定最低刑──无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑，可能是7年左右的有期徒刑。

广东省揭阳市人民政府办公室


印发揭阳市住房保障工作目标责任考核办法的通知



各县（市、区）人民政府（管委会），市府直属有关单位：

《揭阳市住房保障工作目标责任考核办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真组织实施。实施过程中碰到的问题，请径向市住房城乡建设局反映。

　　　　　　　　　　　　　　　







　　　　　 　　　 　　二〇一一年十一月九日



揭阳市住房保障工作目标责任考核办法



　　第一条　为贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发〔2011〕1号）精神，按照《广东省住房保障工作目标责任考核办法》（粤府办〔2011〕54号）要求，结合我市实际，制订本办法。

　　第二条　本办法适用于揭阳市对各县（市）政府住房保障工作目标责任完成情况的考核。

　　第三条　各县（市）政府是本地区住房保障工作的责任主体，其主要负责人是第一责任人，分管住房保障工作的负责人是直接责任人，各县（市）住房城乡建设（房管）、发展改革、监察、财政、国土资源、城乡规划、物价、地税、民政、审计等相关部门按照各自职责承担相应责任。

　　第四条　考核以市政府与各县（市）政府签订的年度住房保障工作目标责任书为主要依据，包括市政府下达的年度住房保障工作目标任务完成情况，以及相关资金投入、土地供应、优惠政策落实和规范化管理情况等。

　　第五条　考核工作坚持实事求是、公开公正、分级考核、注重实效的原则，坚持日常督查与年度考核相结合、自查自评与重点核查相结合。

　　第六条　考核工作每年进行1次。每年1月31日前，各县（市）政府对各地当年度住房保障工作目标任务完成情况进行自评，并将自评情况书面报市住房城乡建设局。市住房城乡建设局于每年2月底前，会同市发展改革局、监察局、财政局、国土资源局、民政局、城乡规划局等有关部门组成联合考核组，对各县（市）政府上一年度完成工作目标任务情况进行考核。

　　第七条　考核工作采取听取工作汇报、审查自查工作报告、召开社会各界代表参加的座谈会、查看资料、实地抽查项目建设情况等方式进行，并通过量化打分、综合评价，分优秀、合格、不合格3个等次确定考核结果。对住房保障工作不力、一年内有2次以上约谈或1次以上问责记录的，不得评定为优秀等次。具体量化考核评分细则由市住房城乡建设局另行印发。

　　第八条　对住房保障工作有下列情形的，市政府将约谈有关县（市）政府责任人：

　　（一）未能按规定时限完成工作进度的；

　　（二）目标责任分解落实不到位、项目与地块对接不到位、资金落实不到位的；

　　（三）落实国家和省住房保障政策不到位的；

　　（四）保障性安居工程存在质量问题或保障性住房分配、使用、管理失当，造成社会不良影响的；

　　（五）对督查中发现的问题整改不力的；

　　（六）存在其他重大违规违纪行为的。

　　第九条　有下列情形之一的，按照《中共广东省委办公厅广东省人民政府办公厅关于印发〈广东省〈关于实行党政领导干部问责的暂行规定〉实施办法〉的通知》（粤办发〔2010〕10号）实行问责：

　　（一）执行国家和省住房保障政策不力，未能完成住房保障年度工作目标任务的；

　　（二）因工作失职或滥用职权、不履行或不正确履行职责，影响住房保障政策贯彻执行，造成恶劣影响的；

　　（三）对违反住房保障政策规定的行为不制止、不纠正、不查处，或者处置不当造成群体性事件的；

　　（四）因管理、监督不力，在保障性住房的建设、监督、管理等方面发生重大问题或者造成恶劣影响的。

　　第十条　考核结果在考核工作结束后半个月内由市住房城乡建设局汇总上报市政府，经市政府审定后通报各县（市）政府和市政府有关部门，同时抄送市委组织部和各县（市）党委、人大常委会。对考核结果为优秀的地区予以通报表扬；对考核结果为不合格的地区予以通报批评，并按规定对相关责任人实行问责。

　　第十一条　年度考核结果为优秀等次的，在安排下一年度保障性住房专项补助资金时，采取以奖代补的形式给予奖励；考核结果为不合格等次的，在安排下一年度保障性住房专项补助资金时予以核减。

　　第十二条　住房保障工作目标任务完成情况纳入对各县（市）政府政绩考核范围，考核结果作为对县（市）政府领导班子落实科学发展观评价指标考核评价的依据。

　　第十三条　本办法自发布之日起施行。《印发揭阳市解决城镇低收入家庭住房困难工作目标责任考核办法的通知》（揭府办明电〔2009〕110号）同时废止。