上海市政府机关和事业单位机构编制管理暂行规定

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上海市政府机关和事业单位机构编制管理暂行规定

上海市政府


上海市政府机关和事业单位机构编制管理暂行规定
上海市政府


第一章 总 则
第一条 为加强对本市政府机关和事业单位的机构、编制管理,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及其他有关规定,结合本市的实际情况,制订本规定。
第二条 本市各级政府机关的机构、编制,应按照精干的原则,根据工作需要合理设置、配备,明确职责权限,提高工作效率。
第三条 本市各类事业单位(包括实行企业化管理的事业单位,下同)的机构、编制,应根据国民经济和社会发展的需要及人力、财力、物力的可能,区别轻重缓急,合理设置、配备,逐步发展。
第四条 本市各级政府机关和事业单位的机构、编制管理,实行统一领导、分级管理。
第五条 市和区、县编制委员会是市和区、县人民政府统一管理政府机关和事业单位机构、编制工作的主管部门。
编制委员会下设办公室,负责处理日常工作。

第二章 编制的划分
第六条 政府机关编制分为国家机关行政编制、国家机关事业编制和国家机关企业编制。
第七条 政府机关原则上配备行政编制,其人员经费和办公经费等,由行政费开支;少数政府机关经国务院或者市人民政府批准,也可配备国家机关事业编制或者国家机关企业编制,其人员经费和办公经费等,由事业费或者企业费开支。
第八条 政府机关不论配备何种编制,由何种经费开支,其人员均包括在政府机关编制总数之内。
第九条 各类事业单位均配备事业编制,其人员经费和办公经费等,由各类事业费开支。
第十条 政府机关的编制同事业单位、企业单位的编制,必须严格划分清楚。政府机关不得挤占事业单位或者企业单位的编制。

第三章 机构的级别管理
第十一条 本市政府机关的机构级别,分为局级、副局级、处级、副处级、科级、副科级等。
第十二条 政府机关的机构级别,由批准建立该机构的机关确定。
第十三条 本市事业单位一般不确定级别。鉴于实际工作情况需要,暂比照政府机关的级别,分为相当于局级、副局级、处级、副处级、科级、副科级等。
第十四条 市属事业单位的机构级别,相当于局级、副局级的,由市人民政府主管部门提出报告,经市编制委员会审核后报市人民政府批准;相当于处级、副处级的,由主管部门报市编制委员会批准;相当于科级、副科级的,由主管部门批准,报市编制委员会备案。
第十五条 区、县属事业单位的机构级别,相当于处级、副处级的,由区、县人民政府报市编制委员会批准;相当于科级、副科级的,由区、县编制委员会批准,报市编制委员会备案。

第四章 政府机关的机构、编制管理
第十六条 市人民政府各工作部门的设立、增加、减少、合并以及市和区、县政府机关编制总数的确定,须经国务院批准。
第十七条 下列机构、编制事项须经市人民政府批准:
(一)市人民政府工作部门编制方案的确定;
(二)区人民政府工作部门和街道办事处的设立、增加、减少、合并或者改变名称;
(三)县人民政府工作部门和乡、镇的设立、增加、减少、合并或者改变名称;
(四)区、县人民政府机构、编制方案的确定。
第十八条 下列机构、编制事项须经市编制委员会批准:
(一)市人民政府各工作部门编制数的确定或者调整;
(二)区人民政府编制总数的确定或者调整;
(三)县人民政府和乡、镇人民政府编制总数的确定或者调整;
(四)市人民政府各工作部门内部处、室机构的设立、增加、减少、合并或者改变名称。
第十九条 区、县人民政府各工作部门编制数的确定或调整,根据区、县人民政府确定的编制方案,由区、县编制委员会批准,报市编制委员会备案。
第二十条 市人民政府各工作部门内部的处、室,一般不设置科的建制;区、县人民政府各工作部门内部应少设或不设科、股的建制。
第二十一条 本市公安、安全、司法行政机关编制数的分配,在国务院有关部门下达的总数之内,由市编制委员会会同有关部门确定。

第五章 事业单位的机构、编制管理
第二十二条 本市相当于局级、副局级事业单位的设立、增加、减少、合并或者改变名称,应由主管部门提出报告,经市编制委员会审核后,报市人民政府批准。其内部机构和人员编制的确定或者调整,由市编制委员会批准。
第二十三条 本市新建独立的自然科学研究机构,根据国务院和国家科委有关规定,由市科学技术委员会会同有关部门提出申请报告,经市人民政府审核后,报国家科委会同有关部门批准。
第二十四条 市人民政府各工作部门所属事业单位的设立、增加、减少、合并或者改变名称,及其编制数的确定或者调整,由该工作部门报市编制委员会批准。
第二十五条 本市各区、县所属事业单位的设立、增加、减少、合并或者改变名称,由区、县人民政府报市编制委员会会同有关部门批准;其中学校、医院的设立、增加、减少、合并或者改变名称,根据实际情况分别由市或者区、县教育、卫生主管部门批准。
区、县所属事业单位编制数的确定或者调整,在市编制委员会确定的控制数内,由区、县编制委员会批准,报市编制委员会备案。
第二十六条 企业单位需改为事业单位的,由市编制委员会会同有关部门批准。
第二十七条 事业单位的编制,采取制订编制定员标准、规定各类人员比例以及确定编制总数等办法进行管理。

第六章 其他单位的机构、编制管理
第二十八条 各种非常设机构(如委员会、领导小组、办公室等)的设置必须严格控制。凡工作能够由常设工作部门承担的,不得建立非常设机构。
如因情况特殊,确须设置非常设机构的,应由主管部门提出报告,经编制委员会审核后报本级人民政府批准。非常设机构的工作结束后,机构即予撤销。
第二十九条 各类学会、协会、联合会、研究会、基金会等社会团体(不包括参加中国人民政治协商会议的各种组织,以及侨联、科协、社联、文联、作家协会、各宗教团体)的设立,根据市人民政府的有关规定办理。其人员不列入行政或者事业编制,经费不纳入财政预决算。

第七章 机构、编制管理的纪律
第三十条 机构、编制一经确定,各部门、各单位必须严格遵守。未按规定设置的机构和增加的编制,财政部门不拨经费,劳动计划部门不安排劳动计划指标,人事部门不办理工资基金和人员调配手续。
第三十一条 政府机关的编制确定后,不得向事业、企业单位借调人员从事机关业务工作,变相扩大编制。
第三十二条 市人民政府各工作部门不得强调业务对口,自行要求区、县人民政府或者其他单位增设机构、扩大编制或者任意规定编制比例标准。如有此类情况发生,区、县人民政府或者其他单位可拒绝执行。

第八章 附 则
第三十三条 政府机关和事业单位中的下列人员可列为非在职人员:
(一)病假在一年以上的;
(二)带薪脱产学习、轮训在二年以上的。
第三十四条 因非在职人员较多而影响工作的,可相应补充人员;但非在职人员回到工作岗位后,原定编制数不得突破。
第三十五条 政府机关和事业单位的编制,均包括各类公勤人员。
第三十六条 本规定由上海市编制委员会负责解释。
第三十七条 本规定经上海市人民政府批准,自一九八六年八月二十日起施行。
本市过去的有关规定与本规定有抵触的,以本规定为准。今后国家如有新的规定,按国家的规定执行。



1986年8月14日
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试论我国刑法中国家工作人员的内涵与外延

作者:熊丙万


德沃金(美国)在其所著《法律帝国》一书中把法院喻为法律帝国的理想,把法官喻为帝国的王侯。社会公众要从法官那里得到公正、合理的判决,需要正直、善良、智慧的法官严谨地运用法律,但法官越是遵从于法律,对法律本身的理性要求就越强烈。马克思曾说过:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不且实际的幻想!既然法律都是自私自利的,那么大公无私的判决还能够无条件地执行它。在这种情况下,公正是判决的形式,但不是它的内容,内容早被法律所规定”。可见,法律是法官司法的基石,有理性的立法才能出现理性的司法,否则所谓公正的司法只是涂有其表。
刑法设定国家工作人员作为特殊的犯罪主体,目的是保障国家政务的廉洁性、公正性、严肃性,维护国家的声誉和威信,体现严格要求国家工作人员奉公守法、克尽职守、全心全意为人民服务的宗旨。由于国家工作人员这个法律概念涉及到司法实践中对案件的侦查管辖分工和对被告人的准确定罪量刑,因此正确理解国家工作人员的范围极为重要。准确理解《刑法》第93条规定的“国家工作人员”的内涵与外延,有助于司法实践中的区分犯罪与非罪、准确的定罪量刑,提高国家的司法水平,保障国家、集体和个人的财产安全及公民的人身安全。
一、国家工作人员的特征。
辩证唯物主义认为,无论是在自然界还是在人类社会中,一事物之所以成其为该事物并与他事物相区别,是由其特定的质的规定性和量的规定性决定的。一般地说,质的规定性是事物内在的规定性,或称本质特征或本质属性;量的规定性是事物外在的规定性,或称形式特征。因此,我们可以说质与量的对立统一或者是本质特征与形式特征的对立统一决定了某一事物特定的性质。国家工作人员的概念也不例外,同样是本质特征与形式特征对立统一的产物。
(一)国家工作人员的本质特征
什么是国家工作人员的本质特征?我们可以根据我国刑法和部分国际公约来理解。新《刑法》第93条规定,国家工作人员可以包括4种人员:(1)在国家机关中从事公务的人员;(2)在国有单位和人民团体中从事公务的人员;(3)受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;(4 )其他依照法律从事公务的人员。虽然上述4种人员的工作机构、 单位或者工作方式有很大差别,但他们都有一个共同点,就是都属于“从事公务”的人员。
《联合国反腐败公约》第二条规定:“公职人员”系指:1 .论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员,无论长期或者临时,计酬或者不计酬,也无论该人的资历如何;2.照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或提供公共服务的任何其他人员;3.缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。同样我们可以得出国家工作人员都属于从事公务的人员。因此,我们可以说,“从事公务”是国家工作人员的本质特征。
公务即公事,《宋史、张鉴等传论》:"从吉(慎从吉)勤于公务,而疏于训子"。[1]显然,从字面看,公务是相对于私务而言。所谓“从事公务”,一般是指国家公共事务,即“从事组织、监督、管理事务性质的活动,具有一定的管理职权”[2]。我们认为, 这种释论似过于简单,未能揭示新《刑法》条文所规定的“从事公务”的丰富内涵,因而有必要加以深入研究,以充分展示其全部内容。
长期以来,学界对“从事公务”也有不同的理解。其中具有代表性的观点有以下四种:第一种观点认为,从事公务就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”。[3]第二种观点认为,从事公务是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。[4]第三种观点认为,从事公务是指“依法所进行的管理国家、社会和集体事务的行为”。[5] 第四种观点认为,“公务活动实际上就是履行职务的活动”。[6]
我们认为,对于“从事公务”,应当从活动的职能性和内容性两个方面或两个层次上来加以认识和把握。
首先,从活动的职能来看,从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。这种职能活动,也可以简括为管理活动。它通常是以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权;某个社会团体获授权而享有协助政府管理某项活动的职权;某个政党依法享有执政或者参政即主持领导或参与领导国事的权力;某个个人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权,是不可能从事公务这样的职能活动的。
其次,从活动的内容来看,从事的公务是属于公共事务。公共事务在实践中的范围比较广,种类也较多。概括地说,公共事务可以分为这样几类事务:(1)国家事务。这类事务是关系国家主权、 独立安全、领土完整及国计民生的事务。如制定法律、制定国民经济发展计划、建设国防、进行外交等。(2)地方事务。指关系到地方经济、文化、 社会发展的重大事务。如修建辖区内的重大公益工程项目、颁布地方法规、规章等。(3)社区事务。 指关系到一定社区范围内居民正常生活的事务。如组织社区范围内的居民进行文体活动、支援地方建设等。(4 )企事业单位事务,指关系到某个单位、组织、团体正常的业务活动进行管理的事务。这里的“单位”,不限于是国有企事业单位,还可以包括非国有的企事业单位。因为,根据《刑法》第93条的特别规定,国家工作人员还应当包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员。(5)社会公益事务, 指关系到公共利益的各类慈善救助活动,如帮助贫穷儿童上学的希望工程、帮助贫穷妇女脱贫的幸福工作、帮助患病者、受灾群众的损款资助活动、“青年自愿者”活动等。但是,应当指出,国家工作人员所从事的公务,无论其属上述哪一种公务,都具有与国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位的经营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。如果某种公务不具有这个特点,那就不能成其为国家工作人员所从事的公务。因此,我们基本同意“公务是指具备法定权务和义务,由国家行为或者国家权力派生的行为”的观点[7]。
所以,从事公务必须具有上述两个特性的活动。或者简言之,是管理公共事务性质的活动。这是判定是否构成国家工作人员的本质特征。当然,除上述两个主要因素外还涉及到时间因素,在上班时间实施的行为一般是公务,下班后实施的行为一般不是公务;同时还要考虑有无合法依据因素。接受命令,指令或领导安排、委托实施的行为公务,个人擅自作出的行为不是公务。
(二)国家工作人员的形式特征
国家工作人员除必须具备“从事公务”的本质特征外,还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。我国刑法学界学者将此特征称之为“身份特征”,并认为“身份”与“公务”是相辅相成,二者不可或缺的关系。[8] 这种观点应当得到肯定。
依照新《刑法》第93条第1款的规定, 在国家机关中从事公务的人员是标准的国家工作人员,即国家机关工作人员。而依照新《刑法》同条第2款规定,在国有单位、人民团体中从事公务的人员, 受国有单位委派在非国有单位中从事公务的人员和其他依法从事公务的人员,以国家工作人员论,即为准国家工作人员。总之,无论是国家机关工作人员,还是其他形式的准国家工作人员,都必须是在特定的机构中从事公务,或者受委派从事公务,或者依法从事公务。这是“从事公务”的形式特征,舍此不能成为国家工作人员。因此,“公务行为的主体在行政上隶属于国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体,并且通过依法选举、任命、聘任、委派等方式”[9]取得职务身份, 是成为国家工作人员的必要条件和途径。
二. 国家机关工作人员的外延。
(一)国家机关工作人员的认定。
如何理解和把握国家机关工作人员的范围,是研究国家工作人员概念首先应当解决的问题。我国立法与司法实践对于国家机关有广义与狭义两种理解和规定。根据宪法和有关法律的规定,狭义的国家机关仅指国家的权力机关即人民代表大会和地方各级人民代表大会,国家的行政机关国务院和地方政府,国家的代表机关国家主席,国家的军事机关中央军事委员会,国家的审判机关和检察机关。有的人认为,国家机关工作人员除包括狭义的国家机关的工作人员外,还可以包括中国共产党机关的工作人员、人民政协组织的工作人员。我们认为,这种观点是比较妥当的。
国家机关的范围也就是外延如果过宽则可能出现罪及罪刑失衡的现象;如果过窄,则不利于惩处犯罪,如党的机关工作人员泄露国家机密,就无法定罪处刑。那么国家机关到底应该包括哪些呢?我认为,刑法中的国家机关应是指广义的国家机关,不仅包括宪法规定的六类国家机构,还应当把各级党的机关、各级政协机关、各级军事机关当成国家机关处理:
1、各级党的机关和各级政协机关。刑法第93条提到以下三类组织,即国家机关;国有公司、企业、事业等单位、人民团体;非国有公司、企业、事业单位、社会团体。从这种分类中可也看出,中国共产党各级组织和政协组织是包含于国家机关之中的。第一,以为对执政党和参政议政党,作为基本法的刑法典不可能对其作出规定,从93条来看,他们不属于人民团体和社会团体,只能归类到国家机关之中。第二,从刑法分则来看,国家机关也包含了中国共产党和组织和政协组织。分则第九章是以国家工作人员为主体的渎职罪,若不包括中国共产党和政协机关中从事公务的人员,则会遗漏在这些机关中工作人员的犯罪行为,一回事法网有失严密。第八章是以国家工作人员为主体的贪污贿赂罪,行贿罪的对象是“国家机关、国有、企业、事业单位、人民团体”,执政党各级机关完全有可能成为行贿的对象,故而从立法的严密性来说,共产党和政协理应包含在国家机关之中。第三,从我国宪法的纲领性规定来看,中国共产党在我国的政治、经济、社会生活等各个方面起着领导的作用;人民政协是参政议政机关,只是我国的国体和政体,作为基本法的刑法必须体现这一点,如仅仅拘泥于某个发条的规定,则未免有“一叶障目,不见泰山”之嫌。
2、各级军事机关。军事机关是国家的机器和专政工具之一,理应属于国家机关。虽然修订后的刑法将军队中从事公务的人员渎职犯罪和妨害军事机关正常活动的犯罪分别在第十章的军人违反职责罪和第七章的危害国防利益罪中作了相应在的规定动作,但对军队院校中从事公务人员贪污贿赂方面的犯罪以及利用职权进行的报复陷害等犯罪未单独作出规定,因此还必须将各级军事机关列入国家机关。军队作为国家机关在《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中已有规定,虽然该决定现已失效,但仍应在修订后的刑法中对其立法精神予以参考。
同时,我们这种理解也不违背《联合国反腐败公约》中关于“公职人员”的规定,各级党的机关和各级政协机关和各级军事机关应该属于“缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员”这一范畴。
(二)行政性公司中从事公务的人员的身分的认定。
我国目前存在的部分留有行政机关痕迹或暂时代行或受委托代行部分行政管理职能的公司,即所谓的“行政性公司”,如电力公司、烟草公司、自来水公司、煤炭公司、煤气公司、铁路公司等,它们或以公司的形式成立,或是有原来的行政机关演变而来的,总之他们具有双从性,即行政性、企业性。笔者认为它们是市场经济改革的过渡型机构,随着市场经济制度的改革和完善,尤其是政企分开力度的加大,其最终会转变成一种纯粹的国有经济管理组织或社会管理服务组织,或公益服务组织。到完全转变后,我们有充足的理由说明这类主体是完全区别于国家机关的国有企业、公司。但现阶段,基于它们的所具有的行政性,我们不能把它们中的所有人员和国家机关工作人员完全区别开来。笔者认为,在这些公司的行政性完全消除之前,这些公司中的符合以下条件的人员,人应该当作国家行政机关工作人员看待:
1、具有一定行政职务(国家公职)及具有执法资格(形式要件);
2、能够代便国家行使一定的行政管理职权,如人事任免权、组织管理权、行政处罚权等,也即依法具有执法权限(实质要件)。
符合这些条件的人员,自然不能和行政机关工作人员完全隔离开来,如果把这部分人排除在渎职罪等犯罪主体之外,显然不利于维护国家和人民的利益。
三、准国家工作人员的外延。
“准国家工作人员”是相对于“国家工作人员”的亚称谓,辞书将“准”字解释为:“程度上虽不完全够,但可以作为某类事物看待”[10],也即刑法所讲的“以国家工作人员论”。根据刑法第93条第2款的规定,准国家工作人员有三类:(1)在国有单位和人民团体中从事公务的人员;(2)受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;(3)其他依照法律从事公务的人员。一直以来,理论界对“混合所有制公司、企业”中工作人员、上述第3类人员的理解和认识存在着分歧,如何理解这些人员的归属和性质将直接影响我国的司法质量和国家、公民的利益。
(一) 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
国有公司是指公司财产完全属于国家所有的有限责任公司和股份有限公司;根据我国《全民所有制企业工业企业法》第2条的1、2款规定,国有企业是指财产完全属于国家所有的企业。与此相对应,非国有公司、企业是指财产不属于国家所有或者不完全属于国家所有的公司、企业。国有事业单位是指国家投资兴办、管理,从事科研、教育、体育、卫生、文化、新闻、广播电视等事业的单位。人民团体是指各民主党派,工商联,各级工、青、妇等人民团体。
(二) 国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员。
这类人员是受委派从事公务的人员,他们代表国家,为了国家的利益到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务,他们的权力来自于“委派”。“委派”是指为任何派出,受委派从事公务的人员,无论其先前身分如何,只要是受委派从事公务的,即应当视为国家工作人员。
虽然我国刑法和相关司法解释对这类犯罪主体作出了规定,但是没有对这类主体的财产型犯罪的犯罪对象的认定方法加以规定。少数人认为,这类国家工作人员所侵犯的财产应该按照其所侵犯的国家公共财产的数量定罪量刑。这种观点是不妥当的,非国有公司、企业的资本结构可分为两类,即混合所有制和完全私有制。如果按照上述观点,显然不利于对非国有财产的保护。司法实践当中把这类人员所侵犯的财产全部按照国家共有财产处理,这是合理的。同时,国家立法、司法机关应该尽快对这方面立法或者作出司法解释,以便为司法实践提供准确的定罪量刑标准。
(三)国有参股的公司、企业中受委托人员的认定。
随着我国经济体制改革的进行,我国出现了与以前单一的公有制经济不同的混合所有制经济和私营经济。混合所有制公司、企业是有不同性质的资本组成的公司、企业。显然它们不属于国有公司、企业的范畴。在混合所有制公司、企业中,对于由国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员,在前面已经作过论述,即把它们视为国家工作人员处理。
但在这类公司、企业中,往往有一部分工作人员或者全部工作人员不由国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员,如国有参股的公司、企业在社会上聘请的总经理、部门经理等管理人员,他们是受委托从事对该公司、企业的管理活动。他们所从事的管理活动既涉及到国家公共财产,也有非公有财产。我们不能武断地说他们从事的是国家公务;同时他们也和非国家工作人员犯罪有很大的区别。对于这类犯罪主体如何认定,对于保护国家、集体和个人的利益至关重要,学界对这个问题的看法也有不同的看法。第一种观点认为,既然国有参股的公司、企业中的国有成分是国家公共财产,那么对国家公共财产的管理就构成国家公务的一部分,管理国家公共财产的人员就是“其他依照法律从事公务的人员”,是以“国家工作人员论者”。并且认为这类人员涉及财产型犯罪时,犯罪的对象在抽象上按照国有资产所占的比例划分。[11]第二种观点认为,应当将国有控股的公司、企业中的这类人员“国家工作人员论者”,非国有控股的公司、企业中的这类人员不“国家工作人员论者”。并且认为对于国有控股的公司、企业中的这类人员在财产型犯罪的对象认定上,将所涉及的财产都按照国家公有财产计算。[12]第三种观点认为,这类受委托进行管理活动的人员,刑法和相应的司法解释已经明确的指出不按照国家工作人员看待,其不是“以国家工作人员论者”。
显然,前两种观点首先是不符合我国现行刑法和相应司法解释的规定的。另外,第一种观点不符合刑法基本原理,如果对犯罪对象的按照国有资产的比例划分,那就会出现一个行为同时触犯了“挪用公款罪”和“挪用资金罪”两个罪名的情况,对同一个行为进行了两次评价。对于第二种观点,笔者认为也是不合理的。对于国家控股的公司、企业中的国有财产按照国有公司、企业中的财产保护,但同样作为国有财产,到了非国有控股公司、企业,有什么理由不应该受到同样的保护呢?笔者赞同第三种观点,其不但具有法律法规的依据,在司法实践中也得到了充分的体现。
首先,根据罪行法定原则,既然这类受委托管理公司、企业财产人员的犯罪行为在刑法里已经作出了明确的规定,例如刑法271条、272条对这类人员职务侵占、挪用资金的规定,我们就因该按照规定处理。
第二,司法解释也明显把这类人员排除在“国家工作人员”之外。2001年5月22日,最高人民法院审判委员会第1176次会议通过了《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。该《批复》明确:"在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条的规定,以职务侵占罪定罪处罚"。上述《批复》尽管是最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》的答复,但从其内容看,实质上是对国有公司及国有公司中国家工作人员的界定,即国有资本控股、参股的股份有限公司,不属于刑法第93条规定的国有公司,其中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。在以往的司法实践中,对于国有公司的认定,有纯国有说、国有绝对控股说和国有相对控股说之争。其中,国有绝对控股说为司法部门所认可。但是,根据上述《批复》,国有公司的认定,应采用纯国有说,即国有资本百分之百属国有性质的,才能认定为国有公司。与之相适应,国有参股的公司、企业中的受委托人员也应该不是“以国家工作人员论者”。
同时笔者认为,该司法解释明确了国有公司及国家工作人员性质的判定标准,不仅适用于股份有限公司,而且适用于有限责任公司及其他企业。不仅适用于贪污罪、职务侵占罪,而且还适用于受贿罪、挪用公款罪等其它国家工作人员的犯罪。
第三,随着改革的不断深化,即使是国有控股的公司、企业,也存在多级控股的情况,二级以下的子公司中的国有资本越来越少,甚至已经失去控制地位。如果按照上述第一种或者第二种观点来认定这类人员,必将给理解上造成很大的混乱,尤其是对犯罪对象的确定将是理论上和实践中一个更大的难题。
第四,从《联合国反腐败公约》第二条规定来看,“2.照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或提供公共服务的任何其他人员”这当中明显强调公营企业中的人员理解为“公职人员”,并且按照通说,公营企业是指全部财产属于国有的企业。所以把“国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员”排除在“公职人员”之外也是合理的。
(四)“其他依照法律从事公务的人员”的理解。

黑龙江省机动车驾驶员培训行业管理办法(2006修改)

黑龙江省人民政府


黑龙江省机动车驾驶员培训行业管理办法


(黑龙江省人民政府令第15号 二○○六年十月二十日)



第一章 总则





  第一条 为加强机动车驾驶员培训管理,提高培训质量,保障道路交通安全,根据《黑龙江省道路运输管理条例》(以下简称《条例》)和国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。



  第二条 本办法适用于在本省行政区域内机动车驾驶员培训行业管理工作。

  驾驶员职业技能等级培训和从事农田作业的农业机械驾驶员培训,不适用本办法。



  第三条 机动车驾驶员培训学校、培训班、经营性教练场(以下简称培训单位)实行企业化管理。

  交通行政主管部门和公安部门不得经营机动车驾驶员培训业务。



  第四条 申请报考机动车驾驶证的人员应当先经过培训,凭培训结业证,按规定到公安部门考取机动车驾驶证。



  第五条 省、市(行署)交通行政主管部门是机动车驾驶员培训行业的主管部门。其所属的道路运输管理机构具体负责机动车驾驶员培训管理工作。

  财政、物价、公安、工商、税务等有关部门应当按照法律、法规确定的职责,配合做好机动车驾驶员培训管理工作。

第二章 开业、变更与歇业





  第六条 申请经营机动车驾驶员培训业务的单位和个人,其自有经济技术条件应当符合地方标准《黑龙江省机动车驾驶员培训业开业条件》(以下简称《开业条件》)的相应规定,并履行下列审批手续:

  (一)持合法身份证件、可行性研究报告、资信证明向市(行署)道路运输管理机构提出立项申请,经审核后,由省道路运输管理机构根据机动车驾驶员培训行业发展规划审批立项;经批准立项的,应当在8个月内筹建完毕。

  (二)持《开业条件》规定的相关证明材料,向市(行署)道路运输管理机构提出开业申请,经审核后由省道路运输管理机构验收合格,发给机动车驾驶员培训许可证。

  (三)持机动车驾驶员培训许可证及其他相关手续依法办理工商执照和税务登记。

  (四)经批准开业的培训单位,由批准机关通知当地公安部门。

  经批准立项后,8个月内未筹建完毕,无正当理由的,取消立项资格;已履行完全部审批手续超过3个月仍未开业的,视为自动放弃经营资格,并由发证机关收回机动车驾驶员培训许可证。



  第七条 市(行署)道路运输管理机构应当在接到立项、开业申请后15日内提出审核意见,省道路运输管理机构应当在接到立项、开业申请后20日内给予答复。



  第八条 培训单位合并、分立、迁移、改变培训范围、停业、歇业及进行年度审验,按《条例》有关规定执行。

第三章 培训管理





  第九条 机动车驾驶员培训方式分为全日制和学时制两种。

  全日制是指学员在有限培训期内完成培训内容的培训方式。

  学时制是指学员按学时不限期完成培训内容的培训方式。



  第十条 机动车驾驶员培训学校应当按《开业条件》规定的经营类别、培训种类和招生范围招生,不得异地培训。

  机动车驾驶员培训班仅限于大、中专院校、技工学校开办,并在本校内招生培训。



  第十一条 机动车驾驶员培训学校、培训班应当在招生前20日内向当地市(行署)道路运输管理机构报送招生计划。开学后10日内,应当持学员培训登记表向市(行署)道路运输管理机构申领学员证。



  第十二条 培训单位应当执行和使用省道路运输管理机构统一编制的教学计划、教学大纲和培训教材。



  第十三条 培训单位的各类教员、教练车辆与学员的配备比例,应当按《开业条件》的有关规定执行。



  第十四条 培训单位应当使用与考试车型相适应,符合规定技术标准的教练车辆。

  教练车辆应当在指定部位悬挂并随车携带省道路运输管理机构核发的全国统一的标志牌。



  第十五条 培训单位聘用的教员,应当经省道路运输管理机构培训合格,取得《机动车驾驶员培训准教证》后,方可从事教学活动。



  第十六条 需租用训练场地的机动车驾驶员培训学校、培训班,应当选择有经营资格的经营性教练场组织学员训练。



  第十七条 申请参加机动车驾驶员培训的学员应当到具有经营资格的机动车驾驶员培训学校、培训班报名,经当地二级以上综合医院进行入学和报考机动车驾驶证前的一次性身体检查,合格后方可参加培训和考试。

  体检表样式由省交通行政主管部门和省公安部门统一制定,交当地二级以上综合医院发放。



  第十八条 学员培训期满后,机动车驾驶员培训学校、培训班应当组织学员参加由道路运输管理机构进行的结业考试,考试合格的,发给机动车驾驶员培训结业证;考试不合格的,可以免费参加一次培训和补考。



  第十九条 培训单位在收取培训费用时应当按规定开具《黑龙江省机动车驾驶员培训专用发票》。

  培训单位在发生其他业务时应当使用全省统一的票据和单证。任何单位和个人不得私自印制、伪造、倒卖和转让。



  第二十条 培训单位应当执行省价格主管部门会同省交通行政主管部门统一制定的培训费标准,并办理《收费许可证》。不得自行定价。



  第二十一条 培训单位应当依法纳税,并按国家和省有关规定缴纳费用。



  第二十二条 从事经营性道路运输的机动车驾驶员应当参加职业培训,持证上岗。

  初次考取机动车驾驶证并申请从事经营性道路运输的机动车驾驶员,应当持培训结业证、机动车驾驶证申领从业资格证书。



  第二十三条 道路运输管理机构应当依据《条例》的有关规定,对机动车驾驶员培训活动进行监督检查。

第四章 法律责任





  第二十四条 对违反本办法规定,有下列行为之一的,由交通行政主管部门委托道路运输管理机构视情节轻重,给予警告、责令限期改正,并给予下列处罚:

  (一)违反第十二条规定,未执行和使用省统一编制的教学计划、教学大纲和培训教材的,处以5000元罚款;

  (二)违反第十三条规定,教练车辆与学员配备比例不按规定执行的,处以3000元罚款;

  (三)违反第十四条第二款规定,教练车辆不在指定部位悬挂标志牌的,处以每辆车100元罚款;

  (四)违反第十五条规定,培训单位聘用无《机动车驾驶员培训准教证》教员的,处以5000元罚款;教员无《机动车驾驶员培训准教证》的,责令其参加培训,并处每人100元罚款;

  (五)违反第十八条规定,机动车驾驶员培训学校、培训班培训期满后,不组织学员参加结业考试直接报考驾驶证的,处以1万元罚款。

  违反本办法第六条、第八条、第十九条、第二十一条、第二十二条规定的,按《条例》和国家有关规定进行处罚。



  第二十五条 违反本办法第四条规定,无培训结业证人员考取驾驶证的,由发证机关缴销驾驶证。



  第二十六条 对违反本办法规定,有下列行为之一的,由财政、税务、价格主管部门分别按有关法律、法规、规章的规定处理:

  (一)不按规定使用全省统一票据的;

  (二)不按规定使用《黑龙江省机动车驾驶员培训专用发票》和不按规定缴纳税款的;

  (三)不按规定执行统一的培训费标准自行定价和不办理收费许可证的。



  第二十七条 道路运输管理机构和有关部门及其工作人员执行公务有下列行为之一的,由所在单位或者其上级机关给予行政处分:

  (一)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊;

  (二)在规定的工作日未办结有关审核、批准事项的;

  (三)未经培训滥发培训结业证的;

  (四)受理无培训结业证人员考取驾驶证的。



  第二十八条 因执法人员过失给当事人造成经济损失的,应当按有关法律、法规规定予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五章 附则




  第三十条 省农垦总局具体负责本系统内的机动车驾驶员培训行业管理工作,接受省交通行政主管部门的监督指导。



  第三十一条 本办法自2002年3月1日起施行。