浅谈无照流动经营执法难的原因及其解决方法
关广发(2005-10-7)
实践得知，无照流动经营既是群众投诉的热点，也是我们城管执法工作的重点，但查处效果总是不尽人意。是故，为便于日后更好地开展此类案件的查处工作，笔者认为有必要对造成执法难的原因作一个总结或分析。
查处无照流动经营不能取得理想效果，其主要原因或许有如下几点：
第一，暴力妨害公务事件时有发生。无照流动经营者以暴力、威胁方法阻碍执法人员依法执行职务的情况时有发生,就如：2002年7月27日,深圳市城管执法人员在蛇口工业八路南园欣荔苑前道路上清理占道经营摊档，遭遇２０多名小贩殴打，事件中３名队员被打成轻伤; 2004年6月25日,海淀城管对无照商贩进行专项整治，一小时内连续遭两起暴力抗法，其中一个小商贩为了逃脱，竟开农用车撞击城管执法车，并将一名执法人员踹成骨折。2004年9月13日,南宁市城管执法队员在取缔校园周边违章摊点的执法过程中惨遭殴打，城管执法大队副大队长的鼻梁被歹徒一拳打断，其他执法人员均受到不同程度的人身伤害;2004年 12月13日,海口市城管支队二大队一中队队长在该市海府路依法查处违章摊点，遭一湖南籍商贩用铁棍打伤住进了医院。这些行为不但使得这类违法经营者更嚣张，而且严重妨害了公务执行及扰乱了社会管理秩序。
第二，“软暴力”妨碍公务也不例外。此点与上述一点或许是执法难的最主要原因。何谓之“软暴力”，笔者认为就是一些老人和孕妇所进行的非以暴力、威胁方法阻碍执行职务的行为。主要表现在这类人进行无照流动经营时，不但对执法人员的警告教育不当一回事，且凭着他们自身所具有的某种特殊性而我行我素，继续他们的违法违章行为。更甚的是，当执法人员上前暂扣违章经营物品以作进一步处理时，他们就通过躺车底、站车前、上车厢等各种方式强行阻拦，或者企图强行夺回已装车的暂扣物品，妨碍了执法人员正常职务的执行。
第三，行政相对人法律认识错误。此种行政相对人大致可分两类：一类是有营业执照的，其认为自己有证照就可以到处摆卖；一类是无证照但认为自己是在集体所有的土地上摆卖并不违法。这两类人都存在着法律上的认识错误，而且都固执地认为自己乱摆卖行为是合法的，执法人员处罚自己于法无据，以致其对抗执法的意识更加强烈。
第四，群众的不理解、不支持、唱反调也成一阻碍因素。社会大众本身就有一种对弱者或失助者的同情感，这种同情对无照流动经营者也不例外。虽然这种对经营者的同情是善意的，但这种同情又往往来源于对事情原委缺乏了解，而且这种所谓的经营者又并非通常意义上真正的“弱者”或“失助者”，故常被违法违章人煽动、利用。被利用的群众甚至指责性地认为执法人员的行为如何的不是，如何的不应该。这也无疑地成了执法阻碍。
第五，屡违者屡教不改、屡罚不改，从事此种经营意识固化。我们的执法人员处理这类案件不少，也多次对此类经营者教育警告、罚款等，虽说部分人或已转到集贸市场经营，或转为持证照合法经营，但就是有一部分屡教不改。这部分屡教不改者的无证流动经营意识固化，还常与执法者打“游击战”， 经常是你查我撤，你离我回，给查处此类案件带来了很大困难。
至此，暴力抗法、“软暴力”抗法、当事人法律认识错误及顽固的违法经营意识、群众的不支持不理解等可以说是无证照流动经营执法难的主要原因。当然，诸如历史原因、经济发展缓冲期内的问题、执法人员本身素质等等主客观因素，都是造成此类案件执法难的重要因素。作为执法者，我们更应该做到对症下药，使得此类案件的查处有一个好的质变效果。为此，笔者提出如下几点建议：
第一， 要痛击、严打暴力妨害公务行为。无照流动经营者公然挑战法律权威，以暴力、威胁方法阻碍执法人员依法执行职务，严重危及执法人员人身安全和干扰执法活动正常开展，扰乱社会管理秩序，社会影响极坏。所以，对暴力妨害公务行为要毫不留情地予以迎头痛击，要严惩重罚。各职能部门要一改过去的“踢皮球”、“打太极”现象，加强交流协作以及做好调查、收集、保存证据等工作。公安机关还要有积极作为，对无照流动经营者的阻碍执行职务行为，若是犯罪的，要严格按照刑法及刑事诉讼法的有关规定立案侦查，追究刑事责任；若是包括“软暴力”行为在内尚未构成犯罪的，要严格依据治安管理处罚条例或治安管理处罚法（2006年3月1日起适用）的规定追究行政责任。在追究刑事或行政责任时，相关机关要真正结合法定或酌定从重情节作出相应处理。
第二，要改变包括公安民警在内的个别执法人员错误法律认识。此点有二：一是要改变个别公安民警对妨害公务罪构成的错误法律认识。从刑法规定及一般法理可知，妨害公务罪属于行为犯，而不是个别民警所误认为的结果犯或情节犯。也即是说，只要行为人实施了以暴力、威胁方法阻碍执法人员依法执行职务的行为即构成妨害公务犯罪的既遂(1) ，而不是以人身伤亡等危害后果的实际发生为构成要件，如果发生了其他危害后果构成另一犯罪的，属刑法上的想象竞合犯，应择一重罪处罚。是故，个别公安民警不能正确认识此类犯罪构成，使得查处无照流动经营过程中遇到的妨害公务行为得不到本应有的打击。二是要改变查处无照流动经营时执法者所持“打不还手”的错误法律认识。过去，我们一惯奉行的是“打不还手”做法，甚至是无论任何情况下都不能与行政相对人有身体磨擦，不能制止现行的暴力行为，即无原则忍让，没有“该出手时出手”。这样，等同于纵容了违法犯罪分子的行为，造成了有些执法行为相对显得软弱无力。根据刑事诉讼法第六十三条、刑法第二十条、第二十一条的规定，任何公民都可以对现行犯立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理，对任何正在实施的犯罪都有正当防卫和紧急避险(2)的权利。我们执法者既行使国家行政职权，同时也是一个公民，公民一些基本权利我们的执法者也应享有。一些无照流动经营者正在实施的暴力抗法犯罪行为已严重危及到执法人员人身安全，而也是公民的执法者为何还不采取积极措施予以防卫、制止、扭送？法律赋予的权利，为何不行使？这种错误认识在其中起了很大的负面作用。所以，笔者认为这两种错误的法律认识非常不利于对暴力抗法行为的打击，不利于正常行政执法业务的开展，是非改不可的。
第三，要加强法制教育，密切联系群众。现今某些人，或因为自己具有一定的财富，或因为自身具有某种特殊性，或因为对法律存在认识错误等等，从而对城管执法机关做出的决定不以为然，甚至挑衅。为此，笔者认为应在全社会进行树立城管执法机关权威、尊重城管执法机关决定及提高群众守法意识(3) 的法制教育，以改变包括此类无照流动经营案行为人在内的某些行政相对人的错误法律认识及违法行为。另外，作为行政主体的城管执法机关更要密切联系群众，加强与群众的沟通了解，避免造成群众对城管执法工作不必要的误会进而为行为人所利用，避免发生群体性冲突事件。我们执法者不仅自身要认识到，而且还要让广大群众也认识到，不仅社会治安需要“群防群治”，包括查处无照流动经营在内的城管执法工作也要“群防群治”，以更好地做好城市管理工作。
第四，要“堵疏结合”，多谋一些“疏导途径”。在严查无照流动经营时，也应从人道主义及尊重人权出发，多谋一些“疏导途径”，帮助解决特殊人群生存问题。我们的政府可通过调研，协调好工商、税务、卫生、城管、公安、民政、消防、物业管理等相关职能部门，为一些确因经济困难，无收入且无其他合法生活来源又无法维持当地最低（基本）生活水平的人给予适当照顾和优惠，设立一些具有扶持、帮助、优惠等性质的廉价便民集市，引导他们到此类集市进行经营活动，从而使此类人得以疏导，减轻了无照流动经营所带来的负面影响。这样一为群众办了实事，二又提高了行政效率，节省了行政资源，何乐而不为？
第五，要对屡教不改、屡罚不改坚决查到底，予以重罚。部分屡教不改、屡罚不改者的无证流动经营意识固化，还常与执法者打“游击战”。为此，要根据情节，对这些 “顽固分子”严格依法予以从重处罚。罚款、没收经营工具、物品等，增加其经营成本，给他们一个血本无归，使之无利可图，最终放弃继续从事此种违法违章的经营行为。当然，我们在处理此类案件时也不能一刀切，对那些确实需要优抚、扶持的，其本人又有意到集市等疏导场所经营的行为人，也需要尽可能地区别对待。
第七，要提高执法人员的综合素质、能力。我们的城管执法人员亦应提高自身素质及增强警惕意识，提高自我保护（如收集和保护好证据）及临场处置能力。执法人员自身综合素质提高了，可以避免诸如粗暴执法等引起的冲突，有利于实现以法服人，以理服人；自我保护能力提高了，有利于为自己人身安全提供了保障，给自己执法行为合法合理性提供支撑；临场处置能力提高了，有利于控制事态发展，避免进一步恶化。
关于无照流动经营执法难的原因及其解决方法或许有很多，以上只是笔者从实践中就此得出的几点浅见，以供同仁参考。
尾释:
(1)妨害公务的犯罪行为若是对国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的，其既遂不以行为人实施暴力、威胁行为为要件。
(2)关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。同时正当防卫和紧急避险不能超过必要限度。
(3)这里的“守法”指广义上的“守法”，包括当自己的合法权益受侵犯时以积极合法的行为捍卫和认真履行法定义务。
专利实施强制许可办法
国家知识产权局
国家知识产权局局长令（第31号）
《专利实施强制许可办法》已经局务会议审议通过，现予公布，自2003年7月15日起施行。
局 长
二○○三年六月十三日
专利实施强制许可办法
第一章 总 则
第一条 为规范实施发明专利或者实用新型专利的强制许可（以下简称强制许可）的给予、费用裁决和终止程序，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）以及有关法律法规，制定本办法。
第二条 国家知识产权局负责受理和审查强制许可、强制许可使用费裁决和终止强制许可的请求并作出决定。
第三条 请求给予强制许可、请求裁决强制许可使用费和请求终止强制许可,应当使用中文以书面形式办理。
依照本办法提交的证件、证明文件是外文的，当事人应当同时提交中文译文。未按规定提交中文译文的，视为未提交该证件、证明文件。
第四条 具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可的，可以根据专利法第四十八条的规定请求给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，该专利权人可以根据专利法第五十条的规定请求给予实施前一专利的强制许可，前一专利权人也可以请求给予实施后一专利的强制许可。
在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院有关主管部门有权根据专利法第四十九条的规定请求给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
第五条 请求人委托专利代理机构提出强制许可请求的，应当提交委托书，写明委托权限。
请求人有两个以上且未委托专利代理机构的，除请求书中另有声明外，以请求书中指明的第一请求人为代表人。
第二章 强制许可请求的审查和决定
第六条 请求给予强制许可的，应当向国家知识产权局提交强制许可请求书，写明下列各项：
（一）请求人的姓名或者名称、地址；
（二）请求人的国籍或者其总部所在的国家；
（三）被请求强制许可的发明专利或实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；
（四）被请求强制许可的发明专利或实用新型专利的专利权人姓名或者名称；
（五）请求给予强制许可的理由和事实；
（六）请求人委托专利代理机构的，应当注明的有关事项；请求人未委托专利代理机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；
（七）请求人的签字或者盖章；委托代理机构的，还应当有该专利代理机构的盖章；
（八）附加文件清单；
（九）其他需要注明的事项。
请求书及其附加文件应当一式两份。
第七条 强制许可请求涉及多项发明专利或者实用新型专利的，如果涉及两个或者两个以上的专利权人，应当按不同专利权人分别提交请求书。
第八条 强制许可请求有下列情形之一的，国家知识产权局不予受理，并通知请求人：
（一）被请求强制许可的发明专利或者实用新型专利的专利号不明确或者难以确定；
（二）请求文件未使用中文；
（三）明显不具备请求强制许可的理由。
第九条 请求文件不符合本办法第六条、第七条规定的，请求人应当在收到通知之日起15日内进行补正。期满未补正的，该请求视为未提出。
请求人应当自提出强制许可请求之日起1个月内缴纳强制许可请求费；逾期未缴纳或者未缴足的，该请求视为未提出。
第十条 对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可请求，国家知识产权局应当将请求书副本送交专利权人。专利权人应当在指定期限内陈述意见。期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。
第十一条 国家知识产权局应当对请求人陈述的理由和提交的有关证明文件进行审查。需要实地核查的，国家知识产权局应当指派两名以上工作人员实地核查。
请求人陈述的理由和提交的有关证明文件不充分或不真实的，国家知识产权局在作出驳回强制许可请求的决定前应当通知请求人，给予其陈述意见的机会。
第十二条 请求人或者专利权人要求听证的，由国家知识产权局组织听证。
国家知识产权局应当在举行听证7日前通知请求人、专利权人和其他利害关系人。
除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开进行。
国家知识产权局举行听证时，请求人、专利权人和其他利害关系人可以进行申辩和质证。
举行听证时应当制作听证笔录，交听证参加人员确认无误后签字或者盖章。
根据专利法第四十九条规定请求给予强制许可的，本条规定的听证程序不予适用。
第十三条 有下列情形之一的，国家知识产权局应当作出驳回强制许可请求的决定，并通知请求人：
（一）请求人不具备本办法第四条规定的主体资格；
（二）请求给予强制许可的理由不符合专利法第四十八条、第四十九条和第五十条的规定；
（三）强制许可请求涉及的发明创造是半导体技术的，其理由不符合专利法实施细则第七十二条的规定。
请求人对驳回强制许可请求的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
第十四条 请求人可以随时撤回其强制许可请求。请求人在国家知识产权局作出决定前撤回其请求的，强制许可请求的审查程序终止。
在国家知识产权局作出决定前，请求人与专利权人订立了专利实施许可合同的，应当及时通知国家知识产权局，并撤回其强制许可请求。
第十五条 强制许可请求经审查没有发现驳回理由的，国家知识产权局应当作出给予强制许可的决定，写明下列各项：
（一）取得实施强制许可的个人或者单位的姓名或者名称、地址；
（二）被强制许可的发明专利或实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；
（三）给予强制许可的范围、规模和期限；
（四）决定的理由、事实和法律依据；
（五）国家知识产权局的印章及负责人签字；
（六）决定的日期；
（七）其他有关事项。
给予强制许可的决定应当及时通知请求人和专利权人。
第十六条 专利权人对给予强制许可的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
第十七条 已生效的给予强制许可的决定应当在专利登记簿上登记并在国家知识产权局专利公报、政府网站和中国知识产权报上予以公告。
第三章 强制许可使用费裁决请求的审查和裁决
第十八条 请求国家知识产权局裁决强制许可使用费的，应当符合下列条件：
（一）给予强制许可的决定已公告；
（二）请求人是专利权人或者取得实施强制许可的单位或者个人；
（三）双方经协商不能达成协议。
第十九条 请求裁决强制许可使用费的，应当提交强制许可使用费裁决请求书，写明下列各项：
（一）请求人的姓名或者名称、地址；
（二）请求人的国籍或者请求人总部所在的国家；
（三）给予强制许可的决定的文号；
（四）被请求人的姓名或者名称、地址；
（五）请求裁决强制许可使用费的理由；
（六）请求人委托专利代理机构的，应当注明的有关事项；请求人未委托专利代理机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；
（七）请求人的签字或者盖章；委托代理机构的，还应当有该专利代理机构的盖章；
（八）附加文件清单；
（九）其他需要注明的事项。
请求人应当提交请求书及其附加文件一式两份。
第二十条 强制许可使用费裁决请求有下列情形之一的，国家知识产权局不予受理，并通知请求人：
（一）所涉及的给予强制许可的决定不明确或者尚未公告；
（二）请求文件未使用中文；
（三）明显不具备请求裁决强制许可使用费的理由。
第二十一条 请求文件不符合本办法第十九条规定的，请求人应当在收到通知之日起15日内进行补正。期满未补正的，该请求视为未提出。
请求人应当自提出请求之日起1个月内缴纳强制许可使用费的裁决请求费；逾期未缴纳或者未缴足的，该请求视为未提出。
第二十二条 对符合专利法、专利法实施细则及本办法规定的强制许可使用费裁决请求，国家知识产权局应当将请求书副本送交对方当事人，对方当事人应当在指定期限内陈述意见。期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。
强制许可使用费裁决过程中，当事人双方可以提交书面意见。国家知识产权局可以根据案情需要听取当事人双方的口头意见。
第二十三条 请求人可以随时撤回其裁决请求。请求人在国家知识产权局作出决定前撤回其裁决请求的，裁决程序终止。
第二十四条 国家知识产权局应当自收到请求书之日起3个月内作出强制许可使用费的裁决决定。
第二十五条 强制许可使用费裁决决定应当写明下列各项：
（一）取得实施强制许可的个人或者单位的姓名或者名称、地址；
（二）被强制许可的发明专利或实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；
（三）裁决的内容及其理由；
（四）国家知识产权局的印章及负责人签字；
（五）决定的日期；
（六）其他有关事项。
强制许可使用费裁决决定应当及时通知双方当事人。
第二十六条 专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对强制许可使用费的裁决决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
第四章 终止强制许可请求的审查和决定
第二十七条 给予强制许可的决定规定的强制许可期限届满时，强制许可自动终止。
强制许可自动终止的，国家知识产权局应当在专利登记簿上登记并在国家知识产权局专利公报、政府网站和中国知识产权报上予以公告。
第二十八条 给予强制许可的决定规定的强制许可期限届满前，强制许可的理由消除并不再发生的，专利权人可以请求国家知识产权局作出终止强制许可的决定。
请求终止强制许可的，应当提交终止强制许可请求书，写明下列各项：
（一）专利权人的姓名或者名称、地址；
（二）专利权人的国籍或者其总部所在的国家；
（三）被请求终止的给予强制许可的决定的文号；
（四）请求终止强制许可的理由和事实；
（五）专利权人委托专利代理机构的，应当注明的有关事项；专利权人未委托专利代理机构的，其联系人的姓名、地址、邮政编码及联系电话；
（六）专利权人的签字或者盖章；委托代理机构的，还应当有该专利代理机构的盖章；
（七）附加文件清单；
（八）其他需要注明的事项。
专利权人应当提交请求书及其附加文件一式两份。
第二十九条 终止强制许可请求有下列情形之一的，国家知识产权局不予受理，并通知请求人：
（一）请求人不是被强制许可的发明专利或者实用新型专利的权利人的；
（二）未写明请求终止的给予强制许可的决定的文号；
（三）请求文件未使用中文；
（四）明显不具备终止强制许可的理由。
第三十条 终止强制许可请求文件不符合本办法第二十八条规定的，请求人应当在收到通知之日起15日内进行补正。期满未补正的，该请求视为未提出。
第三十一条 对符合本办法规定的终止强制许可请求，国家知识产权局应当将请求书副本送交取得实施强制许可的单位或者个人。取得实施强制许可的单位或者个人应当在指定期限内陈述意见。期满未答复的，不影响国家知识产权局作出决定。
第三十二条 国家知识产权局应当对专利权人陈述的理由和提交的有关证明文件进行审查。需要实地核查的，国家知识产权局应当指派两名以上工作人员实地核查。
专利权人陈述的理由和提交的有关证明文件不充分或不真实的，国家知识产权局在作出决定前应当通知专利权人，给予其陈述意见的机会。
第三十三条 经审查认为请求终止强制许可的理由不成立的，国家知识产权局应当作出驳回终止强制许可请求的决定。
专利权人对驳回终止强制许可请求的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
第三十四条 专利权人可以随时撤回其终止强制许可请求。专利权人在国家知识产权局作出决定前撤回其请求的，相关程序终止。
第三十五条 终止强制许可的请求经审查没有发现驳回理由的，国家知识产权局应当作出终止强制许可的决定，写明下列各项：
（一）专利权人的姓名或者名称、地址；
（二）取得实施强制许可的个人或者单位的姓名或者名称、地址；
（三）发明专利或实用新型专利的名称、专利号、申请日及授权公告日；
（四）给予强制许可的决定的文号；
（五）决定的事实和法律依据；
（六）国家知识产权局的印章及负责人签字；
（七）决定的日期；
（八）其他有关事项。
终止强制许可请求的决定应当及时通知专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人。
第三十六条 取得实施强制许可的单位或者个人对终止强制许可的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
第三十七条 已生效的终止强制许可的决定应当在专利登记簿上登记并在国家知识产权局专利公报、政府网站和中国知识产权报上予以公告。
第五章 附 则
第三十八条 本办法由国家知识产权局负责解释。
第三十九条 本办法自2003年7月15日起施行。