海东行署办公室印发海东地区商品房销售管理暂行办法的通知

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海东行署办公室印发海东地区商品房销售管理暂行办法的通知

青海省海东行署办公室


东署办[2008]161号


海东行署办公室印发海东地区商品房销售管理暂行办法的通知

各县人民政府,行署有关部门:
《海东地区商品房销售管理暂行办法》经行署研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○八年十月十三日

海东地区商品房销售管理暂行办法



第一条 为加强和规范商品房(包括经济适用房,以下简称商品房)销售(包括其预售登记、预售和现售,以下简称销售)管理工作,维护经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《商品房销售管理办法》和《青海省城市房地产管理条例》,结合我区实际,制定本暂行办法。

第二条 凡在本行政辖区内开发的商品房和经县人民政府批准的经济适用房建设项目的销售管理,适用本暂行办法。

第三条 本暂行办法所称商品房销售包括商品房预售登记、商品房预售和商品房现售。

商品房预售登记,是指房地产开发企业将正在开发建设的商品房以未来竣工验收合格的商品房预先出售给购房人,并由购房人支付不超过未来竣工验收合格商品房总房价款10%作为定金的行为。

商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的主体已完成的商品房预先出售给购房人,并由购房人支付不超过未来竣工验收合格商品房总房价款三分之一作为首付款或房价款的行为。

商品房现售,是指房地产开发企业将已竣工验收合格的商品房出售给购房人,并由购房人支付全部房价款的行为。

第四条 各县房产行政主管部门(设立房地产管理局的为主管部门,未设立的为城建局,以下简称县房产行政主管部门)负责全县商品房销售管理工作。

地区建设行政主管部门做好对全区商品房销售指导、管理和检查工作。

第五条 商品房销售实行许可证制度,房地产开发企业开发的商品房销售前,应当向县房产行政主管部门提出书面申请,经审核符合有关条件后,由县房产行政主管部门向房地产开发企业核发《商品房预售登记证》《商品房预售许可证、《商品房销售许可证》后,房地产开发企业方可进行商品房销售活动。

委托房地产中介服务机构进行销售的,房地产开发企业要对中介服务机构的销售行为承担责任。受委托的房地产中介服务机构应当是依法设立、取得工商营业执照、并且必须取得相应的资格。

房地产中介服务机构销售商品房或进行商品房销售宣传时,要出示房地产开发企业的委托书,委托书必须载明受托单位的权限。

县房产行政主管部门向房地产开发企业核发的上述证件情况同时抄送地区建设局、住房公积金管理中心和县住房公积金管理部。

个人申请职工公积金住房贷款的,可以凭县房产行政主管部门向房地产开发企业核发的上述证件,代替原来要求的有关证件,申请办理职工公积金住房贷款。

第六条 房地产开发企业申请领取《商品房预售登记证》应当提交下列资料:

(一)房地产开发企业的营业执照和房地产开发资质等级证书。

(二)商品房开发住宅小区(项目)的建设批准文件和建设项目选址意见书。

(三)商品房开发住宅小区(项目)范围内的拆迁安置工作已经完成的情况报告。

(四)已交付全部土地使用权出让金,取得的土地使用权证书。

(五)商品房开发住宅小区(项目)已办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑施工许可证。

(六)已经和施工单位签订的《工程施工合同》。

(七)经县建设行政主管部门批准的拟预售商品房开发住宅小区(项目)的总体规划图、各幢楼的分层平面图和所有拟预售商品房分户型平面图;县房产行政主管部门认可的各户型销售面积(包括套内建筑面积和分摊共有面积)证明。

(八)开发住宅小区(项目)已完成主体工程三分之一以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。

(九)商品房预售登记方案。

第七条 房地产开发企业申请领取《商品房预售许可证》,应当提交下列资料:

(一)已办理预售登记,取得《商品房预售登记证》,或者符合本暂行办法第六条规定的前七项条件。

(二)开发住宅小区(项目)主体工程已经完成,并已经确定施工进度和竣工交付日期。

(三)商品房预售方案。

第八条 房地产开发企业进行商品房现售,除应当符合本暂行办法第六条、第七条的所有规定的条件之外,还应当符合下列条件,并向县房产行政主管部门申请办理核准手续:

(一)单位工程(包括水电暖有线等全部接通,室外配套工程全部完成)已通过竣工验收合格,基本具备入住条件。

(二)住宅小区(项目)的前期物业管理方案和物业公司已经落实。

(三)商品房现售方案。

第九条 房地产开发企业在开发的住宅小区(项目)竣工前,应选聘有资质的物业管理企业,并签订委托合同,报县房产行政主管部门审核同意后,可提前进入开展前期物业管理工作。

第十条 房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售广告宣传时,必须向县房产行政主管部门和工商管理行政主管办理商品房销售广告审批手续,严格按照《房地产广告发布暂行规定》(国家工商行政管理局令第86号)和国家工商行政管理总局、建设部《关于进一步加强房地产广告管理的通知》(工商广字[2002]68号)的规定执行。

广告内容必须真实,用词严谨规范,不得加入虚假内容,凡广告承诺的内容(应视为销售合同的约定内容),必须严格遵守。

第十一条 房地产开发企业进行商品房销售所得款项必须用于所开发的工程建设,并接受县房产行政主管部门的检查。

有关商品房销售资金的使用和管理必须严格按照《海东地区行政公署关于加强商品房销售资金监督管理暂行办法》的规定执行。

发现挪用挤占商品房销售款等问题的,县房产行政主管部门有权责令其停止预售和现售,按照《城市商品房预售管理办法》第十四条、第十五条的规定,收回《商品房预售许可证》或《商品房销售许可证》,并予以处罚。

第十二条 商品房预售登记、预售和现售的买卖双方应签订《商品房预售登记合同》、《商品房预售合同》和《商品房销售合同》。以上合同经县房产行政主管部门加盖专用防伪章并登记备案后生效。

未按规定办理商品房销售合同登记备案手续的,由县房产行政主管部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》或《商品房销售许可证》,并可处以罚款。

第十三条 房地产开发企业未按本暂行办法取得《商品房预售登记证》,进行预售登记商品房的,县房产行政主管部门有权责令其停止预售登记行为,补办手续。

房地产开发企业未取得《商品房预(销)售许可证》进行预(销)售商品房的,县房产行政主管部门有权责令其停止预(销)售行为,按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定补办手续,没收违法所得,并处已收取预(销)售款1%以下的罚款。

第十四条 县房产行政主管部门受理房地产开发企业有关申请后,应核对房地产开发企业提供的资料,查看施工现场工程进度情况,并于受理之日起5个工作日内作出有关的核准意见。对不符合条件的,应当书面通知房地产开发企业并告知不同意核准的理由;不告知理由的应视为同意,并承担相应的责任。

第十五条 各县可依照本暂行办法制定实施细则。

第十六条 本暂行办法由海东地区建设局负责解释。

第十七条 本暂行办法自2008年10月1日起执行。


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历史法学派述评

何勤华
18世纪末19世纪初,在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派(Historische
Rechtsschule)。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益,在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一,并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪,历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕
历史法学派的先驱者是霍伯特(Hauboldt)和贝克曼(Beckmann),而历史法学派的创始人则是胡果。胡果(Gustav
Hugo,1764
~1844)的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》(1798)、《市民法教科书》(全7卷,1792~1802)、《查士丁尼罗马法教科书》(1832
)等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著名私法学家萨维尼(F.C.von
Savigny,1779~1861),主要作品有《占有权论》(1803)、《论立法及法学的现代使命》(1814)、《中世纪罗马法史》(1815~1831)和《现代罗马法的体系》(1840~1849)等。继胡果和萨维尼之后,
历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔(GeorgFriedrich Puchta,1798~1846),其主要著作有《习惯法》(全2
卷,1828~1837)、《潘德克顿教科书》(1838 )、 《教会法入门》(1840)和《法理学教程》(全2卷,1841~1847)等。除胡果、
萨维尼和普赫塔外,历史法学派的代表还有艾希霍恩(K.F.Eichhorn,1781~1854)、温德海得、耶林、格林、祁克等。


胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域,他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时,反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然法》中认为,由于法学家从事的是文科研究,并不进行任何实验,所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出,一定民族的各种法规、法律,不会顾及一般性的自然法,如同医生在开处方时,总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此,历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。

基于上述理由,胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出,“将自己的意见提供给统治者的法学家,一般而言,并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力,完全是荒谬的,法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中,必然导致出将来应发生的事情。而与此相对,自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然,在这一点上,胡果还不是站在民族精神的意识上,而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕

系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述,表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为,“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出:“一个民族的法律制度,
象艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们”。“在任何地方,法律都是由内部的力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样,没有绝对停息的时候,
它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,当这一民族丧失其个性时,法便趋于消逝。”〔6〕

萨维尼认为,法的发展呈现几个阶段:第一阶段,法直接存在于民族的共同意识之中,并表现为习惯法。第二阶段,法表现在法学家的意识中,出现了学术法。此时,法具有两重性质:一方面是民族生活的一部分,另一方面,又是法学家手中一门特殊的科学。当然,能够促使该阶段法发展的法学家,必须是那种具有敏锐的历史眼光,又有渊博知识的人,而这样的法学家现在在德国还很少,所以,在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段,也要谨慎立法。

对法的本质,萨维尼认为,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中,萨维尼指出,法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段,法就已经有了其固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神(Volksgeist),是产生实定法的土壤。因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法,反映的是一个民族的共同意识和信念。因此,
立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。

最后,萨维尼对法的基础作了阐述。他指出,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有在人民中活着的法才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的,其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。

继胡果、萨维尼之后,普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特(J.G.Fichte,1762~1814)和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧,对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说,认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”(即经验性的判例时期)和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”(即学者性的法律家统治时期)三个阶段。而在这最后一个时期,只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为,作为民族的“机关”的这种法律家,在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克顿教科书》中,普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法,即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念,而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”,但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕


随着历史法学派的发展,在该学派的内部也出现了分化,即尽管大家都强调法是民族精神的体现,法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述,但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此,便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派(Romanisten)和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法(德意志法),强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派(Germanistik)。
罗马学派的代表人物,除了胡果、萨维尼和普赫塔外,还有温德海得(B. Windscheid,1817~1892)和耶林等人。
该学派强调当前德国法学家的任务,是对德国历史上的罗马法穷根究底,进行深入的研究,发现其中内含的原理,区别其中哪些是有生命力的,哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼,都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科,正是在他们的努力下,罗马学派开始向概念法学发展。

19世纪中叶以后,罗马学派又分为两派,一派以温德海得等人为代表,在研究《学说汇纂》的基础上,使概念法学发展得更为充分、更加系统化,从而形成了“潘德克顿法学”(Pandektenwissenschaft)。另一派则以耶林为首,逐步意识到概念法学的弊端,主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究,还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。

历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”,是当时德国社会发展的必然结果:19世纪中叶以后,德国开始出现统一的趋势,统治阶级开始认识到,统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此,在德国出现了统一立法的趋势。1848年以后,《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代,《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后,则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。
“潘德克顿法学”的体系,由专事研究《学说汇纂》的学者海塞(Heise)创立,而最有代表性的是温德海得。
温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物,也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有:《关于前提的罗马法理论》(1850)、《条件成就的效力》(1851)以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先,该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时,站在客观的立场上对其进行了公正的批判;其次,该书体系完整、理论结构严密,不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法,而且将其推广到了整个私法学领域;第三,传统的“潘德克顿法学”作品,或偏向于理论或偏向于实用,而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成,在理论界和实务界都具有极大的权威,不仅支配了整个德国的民法学,而且也深深地影响了1900年《德国民法典》(1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。)。〔9〕

“潘德克顿法学”的特点,一是对概念的分析、阐述非常完善;二是注重构造法律的结构体系,尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系,成为1900年《德国民法典》(包括后来的日本和旧中国等的民法典)的渊源;三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”,顾名思义,它是《学说汇纂》(Pandekten之音译)的注释学,
这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方(后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本);四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。

在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时,以耶林为首的“目的(利益)法学”(功利主义法学)也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》(全4卷,1852~1863)、
《为权利而斗争》(1872)、《法的目的》(全2卷。1877~1884)。
水库移民与发展权

法学硕士研究生 石安洲

摘要:水库移民是一种非自愿移民,这一人口迁移过程不具有市场选择性,特别是由于移民从原居住地搬迁进入安置地往往是一个突变过程,这一过程必将导致移民居住的自然环境与人文环境发生深刻的变化,从而引起移民的生产方式、生活方式、人际关系等方面发生急剧的变化。重视水库移民的人权从法哲学角度来讲,这种权利主要表现在宪法基本权利所体现的精神上,具体表现为移民的发展权。

关键词:水库移民 发展权


关于移民的定义学术界有许多不同的意见,葛剑雄著的《简明中国移民史》指出:“我们对移民的界定是:具有一定数量,一定距离,在迁入地居住了一定时间的迁移人口。”同一作者在《中国移民史》第1卷中更明确地指出,上述定义是“根据中国历史上人口迁移的特点和本书的宗旨”,而“为本书确定的移民的定义” 。看来这是适用于中国移民史的定义,而不泛指一般的移民定义。在这里,我们需要讨论的是能够适用于一般移民和移民研究的定义。《大美百科全书》指出:“广义而言,人类的迁移是指个人或一群人穿越相当的距离而作的永久性移动。”这里强调了“相当的距离”和“永久性移动”。 也有工具书作出这样的定义:“移民是指人口在地理上或空间上的流动,或在不同地区间的移动,从原住地移到目的地因而居所发生改变。这种迁移是属于永久性的。”“移民这个概念只是适用于比较能够定居的人口。” 有的则强调移民是“相对持久的运动”。 有的也指明是“永久定居的人”。 有的则认为迁移是“人们离开原居住地,超过一定行政界限,到另一个地方居住的移动”,而“实行迁移的人口称为移民”。
笔者认为移民可分为自愿移民与非自愿移民。人类在谋生存求发展的过程中,离不开自然环境、经济环境和社会环境。当这种协调关系遭到破坏或比例失调时,他们的生存和发展就会遇到严重的挑战与威胁。为此,人们择地迁移,通过迁居开发新的资源,开创新的环境。这种迁移,虽然有远有近,但完全出于移民的自愿,是主动的,没有任何强迫命令。人们称这种移民为自愿移民,就是指由于某种重要原因,放弃原来的生存环境,带着能搬走的主要财产,在异乡取得合法的定居权利,有所在异地的注册户口(或持有异国的国籍等身份证明),到新地方重建家园,重新安排生产生活。
而兴建水库需形成库容大小不等的水库,因而淹没及其影响将是不可避免的事情。水库淹没有经常淹没与临时淹没、直接淹没与淹没影响(即间接淹没)之分,都对当地国民经济带来一定的损害、破坏,如淹没城镇、村庄、农田、山林、文物古迹、专项设施等,这是众所周知的。由于水库的淹没与影响,破坏了原有人与环境的协调关系,使原居住的群众失去了习以为常的居住地和劳动对象等生产生活资料,同时不得不舍弃原有家园,迁移他处,重建家园,调整生产生活秩序,适应新的人文及社会经济环境。这种迁移,都是出于不自愿的,是被动的。这种移民,一般称为非自愿移民。水库移民就属于非自愿移民。
无论是自愿或是非自愿移民,他们总是希望迁居后比原居住地环境更优美,生存条件比原先更好,能较快地摆脱贫困和落后的面貌。不管自愿与非自愿移民都习惯于原先的谋生手段,一旦失去原有资源后,谋生便发生困难,竞争力弱,较难恢复原有生产生活水平,因此往往需要政府一系列的扶持和优惠政策。
水库移民是一种非自愿移民,这一人口迁移过程不具有市场选择性,特别是由于移民从原居住地搬迁进入安置地往往是一个突变过程,这一过程必将导致移民居住的自然环境与人文环境发生深刻的变化,从而引起移民的生产方式、生活方式、人际关系等方面发生急剧的变化。根据世界银行的研究,迁移对移民可能产生一系列的影响,其中包括:原有的生产体系被破坏,生产性的收入来源丧失,人们被重新安置到另一个可能使他们的生产技能不能充分发挥、而且资源竞争更加激烈的环境中,乡村原有的组织结构和社会关系网被削弱,家族群体被分散,文化特征、传统势力及潜在的互相帮助作用被减弱等等。 由此,贫困成为移民面临的最大风险,也是一项困扰库区发展和社会和谐的重大历史性课题。正如阿马蒂亚森所言:“饥饿是指一些人未能得到足够的食物,而非现实世界中不存在足够的食物。” 从法律角度来看,包括表现极端的饥饿在内的贫困问题,在某种意义上,集中体现为一种社会产品分配的制度选择问题。采取各种措施,彻底消除移民的贫困是摆在党和政府面前的一项长期而艰巨的任务。
在改革开放的初期,单纯强调发展很容易形成社会共识;但在社会发展到一定阶段,社会财富增多,而贫富差距越来越大的今天,我们仍然强调为了发展,就一定要牺牲少部分人的利益和权利的话,那就难说是一种理性的选择。社会发展将继续要求改变对土地和水的使用,这样就不可避免地产生不同程度的工程性非自愿人口迁移,但这并不意味着发展的收益和代价的不平等分配本身是必然的或在道德上是正当的。发展是为了让所有人生活得更好,没有理由认为这种生存空间的再安排和由此带来的对非自愿移民的不利损害是不可避免的。但是这种状况往往是会发生的。如果发展的成本和收益不公平分配,一些人享受着发展的成果,其他人则承受着发展带来的痛苦,这完全有悖于发展的目标。权利大师德沃金认为,权利要求的核心是一个人有权利保护自己免受大多数人的侵犯,即使是以普遍利益为代价也是如此。
2004年宪法修正案将人权写入宪法,意味着人权从一种话语表达转变成肯定无疑的中国人的宪法性权利。水库移民的人权保护应当建立在移民权利保障基础之上,其本质内涵是移民人权的保障和维护。人权“直接以人之作为人所应有的全面发展和完善作为绝对根据……并将人在类上的认同和对现实的批判所提出的要求,落实为每个人应该而且必须通过某种制度化程序来主张的权利,从而指示了一种新的社会结合形式”。 从人权保障的法哲学角度来讲,这种权利主要表现在宪法基本权利所体现的精神上,具体表现为移民的发展权.

发展权的理念根植于《联合国宪章》、《世界人权宣言》和人权两公约之中。1945年联合国大会通过的《联合国宪章》就已包含了发展权思想。《联合国宪章》确认的联合国的宗旨之一是“促成大自由中之社会进步及较善之民生”,以及“促成国际合作,以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题,且不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重”。
首次较为系统地对发展权内容进行规定的,是1969年联合国大会第2542号决议通过的《社会进步与发展宣言》。《社会进步与发展宣言》从发展原则、发展目标、发展方法和手段三大方面正面阐明了“发展”的要义。《社会进步与发展宣言》指出,社会进步与发展的目的应在尊重与符合人权和基本自由的条件下,不断地提高所有社会成员的物质和精神生活水准。强调指出各会员国应有责任采取各种旨在促进整个世界社会进步,特别是帮助发展中国家加速其经济发展的对内对外政策,以缩短和消除发达国家和发展中国家之间生活水平之差距。
20世纪60年代,随着国际社会对发展问题的关注程度不断加深,广大发展中国家争取自身发展的运动风起云涌,引起了人们对发展权作为一项人权这一问题的思考和探索。最早提出发展权利主张的是非洲的阿尔及利亚正义与和平委员会于1969年发表的关于“不发达国家发展权利”的报告,该报告首次使用了“发展权利”四个字。而第一次明确提出“发展权”概念并尝试给发展权下定义的,则是塞内加尔第一任最高法院院长、人权国际协会副主席,联大人权委员会委员凯巴·姆巴耶。1976年他在斯特拉斯堡人权国际协会开幕式上,发表了一篇题为《作为一项人权的发展权》的演讲,他指出,发展权是一项人权,因为人类没有发展就不能生存,所有的基本权利和自由必然与生存权、不断提高生活水平权相联系,也就是与发展权相联系。至此,发展权概念正式被提出。
1979年11月23日,第34届联合国大会通过了《关于发展权的决议》,再次强调发展权是一项基本人权。决议指出“发展权利是一项人权,平等的发展机会既是各个国家的特权,也是各国国内个人的特权”,这是“发展权”概念首次出现在联合国大会这一最大范围的国际组织的名义通过的决议之中。该决议的颁行,标志着国际社会已对发展权予以了确定和认可。1986年12月4日,联合国大会第41/128号决议通过《发展权利宣言》,第1条明确宣布发展权是一项不可剥夺的人权。该宣言原则性阐释了发展权的主体、内涵、地位、保护方式和实现途径等基本内容。宣言指出:“发展权利是一项不可剥夺的人权,由于这种权利,每个人和所有各国人民均有权参与、促进、享受经济、社会、文化和政治发展,在这种发展中,所有人权和基本自由都获得充分实现”;发展权的主体既包括个人也包括集体;对一国的发展权而言,其余各国是责任主体(第2、3条);所有人权和自由都是不可分割和相互依存的,各国应采取措施扫除发展的障碍,确保所有人平等地享有社会发展的成果及参与社会的发展。发展权在国际一级主要体现着发展中国家的要求与主张。1993年在奥地利维也纳召开的第二届世界人权大会再次确认,发展权是一项集体人权,也是一项个人人权,它和生存权一样,是最重要的基本人权。会议通过《维也纳宣言和行动纲领》,进一步重申:《发展权利宣言》确立的发展权是一项普遍的和不可剥夺的人权,是基本人权不可分割的一部分。《发展权利宣言》是在《世界人权宣言》通过38年以后联合国通过的又一部十分重要的国际人权文献。
总之,发展权是参与和享有发展进程及其结果的权利。在此进程中,所有人权和基本自由最终都将充分实现。

在计划经济体制下,由于行政垄断造成相当任意的财富分配格局,而大型水利工程一般都是建设在贫困落后的山区,所以水库移民的发展权问题一直备受关注。具体说来,对于水库移民所要求的发展权的规定至少应把握以下三个方面:
其一,任何权利都是对现存经济结构的反映和对与富、落后与先进的悬殊,这就要求以发展权形式对现实存在的不平等社会关系进行矫正。以三峡工程为例,在三峡工程修建过程中,长江水利委员会组织制定的移民补偿标准的一个最基本的原则是按原规模、原标准、恢复原功能进行补偿。“三原补偿”原则按重置价值进行原样补偿,有欠科学与公平之处:1、是以1994年的物价水平为基准,对一个跨越十八年之久的移民项目进行补偿,不符合经济等价补偿法则。2、是随着经济的进步、经济规模的扩大、人口的增加和生活水平的提高,房屋、城镇、街道等基础设施是“百年大计”,不能也不应该按照1994年规模、质量重建,必须扩大规模、提高质量和档次,但是,“三原补偿”原则是不允许这样来做的。比如云阳原来县城主干道仅六、七米宽,新县城因将主干道修到三十米宽,就受到有关部门多次批评,说移民经费中只包括对淹没损失的原样补偿,库区的发展主要靠自己,靠今后。3、是三峡工程几十年论证,是库区基础设施几十年不能扩建,与长江下游地区相比,差距几十年,按重置价值进行原样补偿,经济机会损失完全由库区承担,违反公平原则。尽管移民工作对库区发展格局有着决定意义的影响,但移民资金里却几乎没有考虑可供当地发展的余地。因此,库区许多县的移民计划与当地的中长期发展规划是脱节的。这里涉及到一个复杂的问题,到底如何看待和处理库区移民的发展权。
其二,每一项权利都表明主体在该权利领域内拥有最广泛最深刻的自由。就水库移民所要求的发展权而论,任何层次和任何方面的库区和水库移民发展的不健全都将导致片面畸型的发展以至最终窒息发展。如在理论上片面强调经济发展观点,往往容易导致对资源的掠夺性开发,从而导致违反科学发展进程的畸型发展。所以水库移民所要求的发展应当是一种人的全面发展和自由。
早期的发展观将“发展”等同于“增长”即经济发展,认为现代化的过程就是经济增长甚至工业化的过程,但单一经济的畸形发展却带来了一系列严重后果,如环境恶化、生态危机、贫富悬殊、传统文化价值观崩溃、社会动荡,出现了“有增长而无发展”的现象。其实“发展”既是一个静态的概念,更是一个发展的概念,只有在动态变化中才能科学地把握住它的真谛。在经历了西方发展中心论和经济发展观的演变后,自20 世纪80年代以来,各种社会联系日渐紧密,大量社会问题、社会矛盾的不断涌现,人们对发展的观点突破了以往单纯的经济发展的局限性认识。将“增长”等同于“发展”,认为“增长的影响将导致间接地增大政治和公民权利,一个更高的GDP将会直接地转变成对所有人的更好的工作、更高的生活水平、医疗的改善和更好的教育”的片面发展观已被抛弃。总之,随着人类的时空观念和社会历史视野的拓展,发展的观念正在发生根本性转变和实质性进展,集中体现为从单纯的经济增长转变到以人类社会全面发展为宗旨,将发展理解为社会经济、政治、文化各子系统的相互促动与人类生活方式、心理层面与价值系统的重构;强调以人为中心的发展,要求社会平等、和谐,实现未来发展与现实关怀的平等。
其三,任何权利都是主体对权利义务关系的反映和实践,这就需要理解发展权主体行使发展权的行为方式或参与方式及参与程度、参与结果。因此,水库移民拥有发展权的内在要求必须是移民主动参与的发展方式,这也是水库移民的本质要求,和我们所提倡的变被动移民为主动移民的观点是吻合的。质言之,人们应该从移民对发展目标的接近或作用程度的运动过程来分析移民以何种方式和在何种限度内投身到实现发展权的活动中来,要以“参与度”作为参照系来衡量是否切实赋予水库移民以发展权或水库移民享有发展权的程度的高低。严格来说,只有当水库移民真正地投入库区社会发展的各项事业的实践并占有实践活动的成果,才谈得上已经实际享有了发展权。因此,“发展权是参与发展、促进发展和享受发展的总和。”


综上,笔者认为重视水库移民的发展权体现了当代中国水库移民方式改革的人权保障趋势和方向,具有巨大的历史进步意义。但在我们的具体工作中必须修正对发展权的片面理解,把握水库移民权利保障的实质。

参考文献
1、葛剑雄等著:《中国移民史》第1卷[M],福建人民出版社1997年版
2、《社会科学大辞典》(社会学)[Z],台北商务印书馆1973年版
3、( 美 ) 迈克尔.塞尼:《移民与发展》,河海大学出版社1999年版
4、( 印度 ) 阿马蒂亚森著:《贫困与饥荒》,转引自孟庆瑜《:反贫困法律问题研究》
5、( 美 ) 德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社 1998 年版
6、夏勇:《人权概念起源》,中国政法大学出版社 1992年版
7、汪习根《发展权法理探析》,载《法学研究》1999年第4期