深圳市人事局关于印发《深圳市引进人才实施办法》的通知

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深圳市人事局关于印发《深圳市引进人才实施办法》的通知

广东省深圳市人事局


深圳市人事局关于印发《深圳市引进人才实施办法》的通知

深人规〔2008〕6号

各区人事局,光明新区人力资源办,各有关单位:

  根据《关于引进国内人才来深工作的若干规定》(深府〔2002〕5号)、《〈深圳市关于加强和完善人口管理工作的若干意见〉及五个配套文件》(深府〔2005〕125号)、《关于实施自主创新战略建设国家创新型城市的决定》(深发〔2006〕1号)和《深圳市政府关于鼓励出国留学人员来深创业的若干规定》(深府〔2000〕70号),以及国家、省、市有关干部调配的规定,我局制定了《深圳市引进人才实施办法》。现印发给你们,请遵照执行。

深圳市人事局
二○○八年四月十日

深圳市引进人才实施办法

第一章 总 则

  第一条 为规范人才引进工作,大力引进优秀人才,促进城市经济建设和社会发展,根据《关于引进国内人才来深工作的若干规定》(深府〔2002〕5号)、《〈深圳市关于加强和完善人口管理工作的若干意见〉及五个配套文件》(深府〔2005〕125号)、《关于实施自主创新战略建设国家创新型城市的决定》(深发〔2006〕1号)和《深圳市政府关于鼓励出国留学人员来深创业的若干规定》(深府〔2000〕70号),以及国家、省、市有关干部调配的规定,制定本实施办法。

  第二条 本办法所称引进人才是指从市外以入户形式调入符合干部调配规定的国内在职人员(以下简称在职人员)、留学人员和接收全日制普通高等院校应届毕业生(以下简称应届毕业生)。

  本办法所称留学人员是指在国(境)外学习并获得学士以上学位的出国(境)留学生,或在国内具有中级以上专业技术职称并到国(境)外高等院校、科研机构工作或学习一年以上的访问学者和进修人员。

  第三条 市政府人事行政主管部门(以下简称市人事部门)主管本市引进人才工作,负责办理用人单位和个人申请人才引进工作。

  区人事部门按照职责分工,在市人事部门的指导下办理用人单位申请引进在职人员。

  第四条 市人事部门根据本市经济、社会和城市发展需求情况,结合人才存量、结构、需求,定期制定并发布深圳市人才引进目录、深圳市人才引进专业分类目录和深圳市接收高等院校毕业生院校目录。

  第五条 年度引进人才数量实行总量控制,优先满足纳税(创汇)额较高的企业、本市相关主管部门认定的高新技术企业、享受本市直通车服务的企业、承担本市重点项目建设的企业、经营主业符合本市产业发展方向,需要重点扶持的企业等用人单位引进人才需求。

第二章 人才引进条件

  第六条 拟引进的人才应当符合下列基本条件:

  (一)具有城镇户籍;

  (二)身体状况能够胜任正常工作;

  (三)具备与工作岗位相匹配的工作技能;

  (四)未违反人口和计划生育管理有关法律、法规和政策的规定;

  (五)未参加国家禁止的组织及其活动;

  (六)不属于正在接受监察、纪检部门调查或者仍处于处分期内的人员。

  第七条 具备本办法第六条规定条件,且符合下列条件之一的人员,用人单位可以申请调入:

  (一)两院院士;

  (二)享受国务院特殊津贴专家,全国杰出专业技术人才,"百千万人才工程"国家级人选,国家、省(部)级有突出贡献中青年专家,国家重点学科、重点实验室学术技术带头人,年龄在55周岁以下的;

  (三)广东省和国家部级以上自然科学奖、技术发明奖、科技进步奖或深圳市科技创新奖的项目主要完成人,年龄在50周岁以下的;

  (四)具有国家人力资源和社会保障部门认可的高级专业技术(职业)资格,年龄在50周岁以下的;

  (五)具有国家人力资源和社会保障部门认定的高级技师职业资格,年龄在48周岁以下的;

  (六)具有本科以上学历和学士以上学位,年龄在45周岁以下的;

  (七)具有本科学历及国家人力资源和社会保障部门认可的中级专业技术(职业)资格或技师职业资格,年龄在45周岁以下的;

  (八)具有本科学历且来深工作并在深参加社会养老保险3年以上,年龄在45周岁以下的;

  (九)留学人员直接来深创业和工作,年龄在45周岁以下的;

  (十)具有大专学历及国家人力资源和社会保障部门认可的中级专业技术(职业)资格或技师职业资格,所学专业为本市紧缺急需引进专业,年龄在35周岁以下的;

  (十一)具有大专学历,所学专业为本市紧缺急需引进专业,来深工作并在深缴纳社会养老保险3年以上,年龄在35周岁以下的;

  (十二)本市依法登记注册企业的法定代表人,其所在企业在最近连续3个纳税年度内累计纳税300万元以上;

  (十三)本市依法登记注册个人独资企业的投资人、有限责任公司的自然人股东、合伙企业的出资(合伙)人,最近连续3个纳税年度内,以其投资份额占该企业实收资本的比例而累计分摊企业已缴纳税额60万元以上;

  (十四)在本市就业的个人,最近连续3个纳税年度内累计缴纳个人所得税24万元以上;

  (十五)在本市依法登记注册个体工商户的经营者,最近连续3个纳税年度内累计纳税30万元以上;

  (十六)符合《深圳市人才引进目录》规定的其他人员。

  本条第一款第(二)项至第(十一)项、第(十六)项所规定人员,连续在深工作满3年,并按规定参加深圳市社会养老保险者,办理引进手续时,其年龄界限可按进入深圳工作并在本市首次办理社会养老保险参保手续时的实际年龄计算,但其在满法定退休年龄时,必须达到深圳市社会养老保险政策规定的按月领取养老金的缴费年限。

  本条第一款第(十二)项至第(十五)项所规定人员,连续3年以上在同一企业,一直具备与申请事由相适应的身份资格者,迁户时其年龄在50周岁以下,纳税额超过以上规定纳税额一倍以上的,引进时其年龄可放宽至55周岁。

  第八条 具备本办法第六条规定条件,且符合下列条件之一的人员,可以个人身份申办调入:

  (一)具有国家人力资源和社会保障部门认可的副高以上专业技术(职业)资格或高级技师职业资格,年龄在40周岁以下的;

  (二)具有博士学位,年龄在40周岁以下的;

  (三)近5年内省部级以上自然科学奖、技术发明奖、科技进步奖或者深圳市科技创新奖的项目主要完成人,年龄在40周岁以下的;

  (四)《深圳市人才引进目录》规定的特殊类人才,年龄在40周岁以下的;

  (五)具有本科以上学历,国家人力资源和社会保障部门认可的中级以上专业技术(职业)资格或技师以上职业资格,属于当年发布的深圳市人才引进目录紧缺类或者特殊类人才,近2年连续在我市参加社会保险,年龄在35周岁以下的;

  (六)在国(境)外学习并获得学士以上学位,从海外直接来深创业和工作的出国(境)留学生,年龄在40周岁以下的;

  (七)符合第七条第(十二)项至第(十五)项规定且连续3年以内在同一企业,一直具备与申请事由相适应的身份资格者,迁户年龄在50周岁以下的。

  第九条 具备本办法第六条规定条件,且符合下列条件之一的应届毕业生,用人单位可以申请接收:

  (一)具有研究生学历和硕士及以上学位的;

  (二)毕业院校符合深圳市接收高等院校毕业生院校名单范围,具有本科学历和学士学位,大学英语四级考试分数达到420分以上(体育类、艺术类等特殊专业毕业生除外,外语小语种专业毕业生应达到相应的外语考试级别),所学专业为本市经济社会发展所需的;

  (三)本市高等院校毕业生;

  (四)本市生源毕业生。

  在国(境)外学习并获得学士以上学位两年以内,从海外直接来深创业和工作的出国(境)留学生,可视为应届毕业生办理接收。

  第十条 具备本办法第六条规定条件,且符合下列条件之一的应届毕业生,可以个人身份申办接收:

  (一)具有博士学位的;

  (二)具有本科以上学历和学士以上学位,毕业院校属于当年度深圳市接收毕业生个人申办院校名单范围,所学专业属于当年度深圳市人才引进专业分类目录中的重点引进类专业,大学英语四级考试分数达到420分以上的(体育类、艺术类等特殊专业毕业生除外,外语小语种专业毕业生应达到相应的外语考试级别)。

  第十一条 夫妻双方一方具有本市户籍,另一方可以夫妻分居形式申办引进。

  以夫妻分居形式引进的人员,如本人不符合引进条件,由人事部门根据年度政策性迁户指标总量、本人及配偶情况审批。

  引进符合第七条第一款第(一)项至第(三)项规定条件的人员,其配偶可同时引进。

  第十二条 不符合本办法第七条至第十条规定条件,但具有本市经济社会发展急需技术技能,用人单位急需引进的,由市人事部门参照人才引进目录,并根据引进指标总量、用人单位及个人实际情况审批。

第三章 办理程序

  第十三条 用人单位办理引进人才须在市、区人事部门办理人事立户登记。

  第十四条 在本市依法注册、登记、批准成立的各类法人机构或具有用人自主权的其他组织可以申办人事立户登记。

  第十五条 用人单位办理人事立户登记须进行网上申报并提供以下材料:

  (一)人事立户登记(申请)表;

  (二)组织机构代码证复印件(验原件);

  (三)批准设立文件或者注册登记证书或者法人证书复印件(验原件)。从事人事代理、人才(劳务)派遣的中介机构,还须提供许可证明;

  (四)工商营业信息登记单(适用于企业用人单位);

  (五)国税、地税纳税证明复印件(验原件)(适用于企业用人单位);

  (六)单位依法缴纳社会保险费证明。

  人事部门对登记立户的用人单位发放《人事立户登记证》。

  本条第一款(二)、(三)、(四)项的内容发生变更的,用人单位应当在信息发生变更之日起15个工作日内到市人事部门办理立户登记信息变更。

  第十六条 用人单位申报调入人员,须凭《人事立户登记证》提交下列材料:

  (一)《引进人才(录用)呈报表》和《商调(录用)人员审查表》;

  (二)现实表现、政治鉴定;

  (三)计划生育证明材料;

  (四)半年内本市区级以上医院出具的体检表;

  (五)学历、学位证书复印件(验原件)(非全日制学历须提交文凭验证证明复印件(验原件);

  (六)专业技术资格证书或者职业资格证书复印件(验原件)(适用于以专业技术资格或者职业资格作为申请条件的人员);

  (七)居民户口簿和身份证复印件(验原件);

  (八)人事档案;

  (九)证明拟引进人员身份、工作经历、学习经历、获奖和受表彰等情况的其他材料。

  已婚人员除提供前款规定材料外,还须提供婚姻证明材料,以及其配偶的基本情况及学历、学位、现实表现和居民户口簿、身份证等材料;以夫妻分居形式调入的,须提供结婚证书和已迁入一方的调动通知书、留学人员行政报到介绍信或者毕业生介绍信、身份证和户口簿复印件(验原件)。拟引进人员及其配偶已生育或已怀孕的,须提供本市人口计划生育部门出具的计划生育证明。

  符合第七条第一款第(八)项和第(十一)项条件的人员除提供本条第一款规定的材料外,还须提供最近3年连续在深圳市缴纳社会保险的证明;符合第七条第一款第(十二)项至第(十五)项条件的人员除提供本条第一款规定的材料外,还须提供相应的纳税证明。

  第十七条 以个人身份申办调入的,须提交第十六条规定的相关材料;符合第八条第(五)项条件的人员还须提供最近两年连续在深圳市参加社会保险的证明。

  第十八条 用人单位接收应届毕业生须凭《人事立户登记证》提交下列材料:

  (一)《接收院校应届毕业生呈报表》;

  (二)《接收院校应届毕业生基本情况表》;

  (三)毕业生推荐表;

  (四)毕业生成绩单;

  (五)毕业生身份证复印件;

  (六)符合第九条第一款第(二)项条件的毕业生,须提供大学英语四级考试合格证(或者成绩报告单)复印件(验原件);

  (七)已婚的毕业生须提供结婚证复印件(验原件)、计划生育证明,其生育子女属独生子女的须提供独生子女证复印件(验原件)。拟接收毕业生及其配偶已生育或者已怀孕的,须提供本市人口计划生育部门出具的计划生育证明;

  (八)深圳生源毕业生(含市内院校深圳生源毕业生)须提供本人户口簿或者公安部门出具的户籍迁出证明复印件(验原件)。

  第十九条 应届毕业生个人申办接收须提交第十八条规定的材料,以及毕业证和学位证复印件(验原件)。

  第二十条 用人单位或者个人申办引进或者接收留学人员,须提交以下材料:

  (一)《留学人员信息采集表》;

  (二)作为毕业生接收的提交《申请接收留学生登记表》,作为引进的提交《调动人员情况登记表》;

  (三)国家教育部出具的国(境)外学历学位认证证书和《深圳市出国留学人员资格证明》复印件(验原件)。

  第二十一条 用人单位应当按照下列程序申办人才引进:

  (一)用人单位应当在每年1至3月办理年度人事立户登记,并向市人事部门申报人才引进计划和人才统计信息;

  (二)用人单位负责对拟引进人才进行考核,对考核合格并认为符合引进条件的,向其人事行政关系所在单位商洽索取档案或毕业生材料。

  按国家规定无干部人事档案保管权的用人单位须委托政府所属人才服务机构办理商调人事档案等相关手续。

  副厅(局)级以上人员引进本市,须经市委组织部同意后,按有关程序办理引进手续。

  以家属随军形式引进的,须先经市军官转业安置管理部门批准后,再到市人事部门办理引进手续。

  第二十二条 个人申办人才引进应当按照下列程序办理:

  (一)符合条件的人员与市人事部门认可的人才服务机构签订人事代理协议,委托其办理人才引进手续;

  (二)人才服务机构向委托人人事行政关系所在单位商洽转递人事档案。

  第二十三条 用人单位或人才服务机构应认真审查拟引进人才的有关材料,并在网上申报拟引进人员信息,由经办人凭有效身份证明到人事部门办理本单位的引进人才业务。

  第二十四条 市人事部门收到申报材料后,经过初审,分别作出以下处理:

  (一)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合规定形式的,接收申请材料,出具受理回执;

  (二)申请事项属于本行政机关职权范围,但申请材料不齐全或者不符合规定形式且无法当场补正的,退回申报材料,出具不予受理回执,并注明需要补正的全部内容;

  (三)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,退回申报材料,告知申请人不予受理,出具不予受理回执,并注明不予受理原因。

  第二十五条 市人事部门接收申请材料之日为受理申请之日。

  市人事部门接收申请材料后发现申请材料不齐全或者不符合规定形式的,在5个工作日内书面告知申请人需要补正的全部内容。

  申请人按照告知要求补交申请材料的,市人事部门接收补交申请材料,出具受理回执,受理之日从接收补交申请材料之日起算。

  第二十六条 市人事部门按照本办法规定的条件审核拟引进人才的申报材料和人事档案。拟引进人员的身份、行政职务或者技术职称,以其人事档案记载为准。凡档案从原工作单位发出后录(聘)用的身份、提拔的行政职务或晋升的技术职称等不作为引进条件。

  第二十七条 在职人员或留学人员调入的,市人事部门应当自受理之日起10个工作日内做出是否同意调入决定;接收应届毕业生的,应当自受理之日起7个工作日内作出是否同意接收的决定。

  对于情况特殊的,审批时限可适当延长,但最长不得超过30个工作日。

  第二十八条 市人事部门对人才引进申请作出同意决定的,应出具书面决定。

  市人事部门作出不同意决定的,应出具书面决定并说明理由。

  第二十九条 市人事部门审批同意后,用人单位或者有人事代理权的人才服务机构到市人事部门领取调动通知书、留学人员行政报到介绍信、留学人员入户介绍信或接收院校毕业生函,并转交引进人员;

  引进人员凭调动通知书、留学人员行政报到介绍信、留学人员入户介绍信或接收院校毕业生函在有效期内到市人事部门办理报到手续,由市人事部门签署入户意见,领取户籍迁入指标卡后,到公安部门办理户籍迁入手续。

  第三十条 用人单位引进符合第七条第一款第(一)、(二)、(三)、(九)项条件的人员,可不受引进计划申报和引进指标限制。

第四章 引进人才监督管理

  第三十一条 已办理人事立户登记的用人单位,有下列情形之一的,暂停其办理人才引进直至该情形终止:

  (一)未按规定办理工商年检和组织机构代码证书年检的;

  (二)用人单位的基本信息发生变更未及时申报的;

  (三)用人单位被申请破产的;

  (四)逾期未申报引进人才计划和人才统计信息的;

  (五)未依法纳税的;

  (六)未依法缴纳社会保险费的;

  (七)有严重欠薪行为的;

  (八)有其他违反法律、法规和政策行为难以正常开展人事管理活动的。

  第三十二条 用人单位应确保所申报材料的真实性。在引进人员报批过程中实行单位法定代表人(或委托人)、人事负责人和单位经办人共同签字负责制。引进单位有下列情形之一的,人事部门不予办理当年度人才引进业务,并将其行为记入深圳市企业征信系统,涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理:

  (一)空挂办理引进人才的;

  (二)提供虚假材料的;

  (三)有其他违法行为的。

  第三十三条 拟引进人员有下列情形之一的,不予办理引进手续,将其行为记入深圳市个人诚信征信系统,并在2年内不再受理其引进申请,涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理:

  (一)提供虚假材料的;

  (二)有其他违法行为的。

  第三十四条 人事部门在引进人才审核工作中实行经办人签字负责制。工作人员违反有关规定的,经查实后给予相应纪律处分,涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

第五章 附 则

  第三十五条 引进人员如属超龄调入人员,用人单位须按规定为其补交超龄养老保险费。

  第三十六条 引进人员的18周岁以下子女(大中专院校在校生除外),或者年龄在20周岁以下且仍在中学就读的子女,以及出国(境)留学人员配偶可一同随迁。

  第三十七条 机关、事业单位从市外录(聘)用工作人员需要办理入户的,按照本办法执行,如另有规定的,从其规定。

  第三十八条 各区人事部门办理用人单位引进市外在职人才的条件和程序,按照本办法执行。

  第三十九条 本办法自2008年4月18日起施行。《关于实施人事立户登记制度有关问题的通知》(深人发〔2001〕9号)、《〈关于引进国内人才来深工作若干规定〉的实施办法》(深人发〔2002〕53号)、《深圳市人才引进个人申办实施办法》(深人规〔2007〕2号)同时废止。


 

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《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》解读
马宁 上海锦天城律师事务所
2006年7月24日,建设部、商务部、国家和发展改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局(以下简称“六部委”)联合发布了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(以下简称“《意见》”)。该《意见》对外商投资房地产的市场准入、开发经营,以及境外机构和个人购买房产等3大领域,进行了明确规范。《意见》发布后,立刻在业内掀起阵阵波澜。本文将简要介绍《意见》的主要内容及其可能存在的问题,希望能对从事有关行业的企业和人士提供一定的指导作用。
一、 严格境外机构和个人购房管理
(一) 《意见》规定
《意见》规定,除经批准从事经营房地产的企业外,符合条件的境外机构和个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房,具体包含两种情况:一是境外机构经有关部门批准在境内设立的分支、代表机构,二是在境内工作、学习时间超过一年的境外个人。在境内工作学习不足一年时间的,其住房需求可通过租赁方式加以解决。考虑到港澳台地区居民和华侨与内地联系密切,其中很多人虽然没有在内地学习、工作,但在内地长期生活,允许其在境内购买自住的商品房是有必要的,因此《意见》规定可在境内限购一定面积的自住商品房。
“自用、自住原则按以下政策把握:凡符合条件的境外个人在境内只能购买一套用于自住的商品房,符合条件的境外机构只能在设立分支、代表机构的城市购买用于办公所需的商品房。”(见《六部门有关负责人就规范房地产市场外资准入答记者问》,以下简称“答记者问”)
《意见》还规定,境外机构和个人购买房产必须实行实名制。
(二)潜在问题
1、港澳台居民和华侨的购房面积如何把握?
《意见》规定港澳台居民和华侨可在境内限购一定面积的自住商品房,那么,一定面积究竟是多大?是否同境外个人一样,只能购买一套住房?《意见》对此没有明确规定。
但北京市建委房屋市场交易管理处在2006年7月20日率先发文(《关于境外机构、个人购买商品房签约有关问题的紧急通知》,自7月21日起执行),明确称港澳台居民和华侨只能在北京购买一套自住房。紧急通知中还说,从2006年7月21日起,凡是不符合规定的机构和个人,开发企业不得与其进行网上签约,未按规定执行产生的合同纠纷由当事人承担法律和经济责任,违规进行网上签约的房屋交易部门将不予办理预售登记和转移登记手续。
考虑到《意见》的落实还取决于地方出台相关细则,不同地区对“一定面积”可能会做出不同的规定。但根据《意见》的精神,从套数上而非单纯的面积上进行设限是比较科学也比较务实的做法。
2、实名制能否有效落实?
《意见》采用购房实名制的初衷是为了更准确地掌握房地产信息,防止某些境外机构和个人违规购买炒作房地产,但此项规定在具体操作中有难度。如一个人用朋友或亲戚的名字购买看中的一处物业,对是否实名有鉴别困难。对于港澳台居民夫妻可否分别用实名制购房?如果不可以,如何控制?实名制的有效落实需要全国信用及购房信息联网才可以实现,非一地可以控制。
二、 外商投资房地产4道关
1、注册资本限制:外商投资设立房地产企业,投资总额超过1000万美元(含1000万美元)的,注册资本金不得低于投资总额的50%。投资总额低于1000万美元的,注册资本金仍按现行规定执行。
2、并购企业限制:境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业,或收购合资企业中方股权的,须妥善安置职工、处理银行债务、并以自有资金一次性支付全部转让金。  3、贷款限制:外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的,未取得《国有土地使用证》的,或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的,不得办理境内、境外贷款,外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。
点评:《意见》制定者希望通过大幅提高外资进入中国楼市的门槛,将部分中小游资挡在门外。
4、合同限制:外商投资房地产企业的中外投资各方,不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中,订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。
点评:该规定旨在抑制变相贷款融资,防止境内外联手的短线炒作行为的发生,避免外资的短期投机获利行为对我国楼市造成扰乱后果。比如外资以合作入股的方式加入境内房地产企业,但在签定合同时约定一个固定回报率。这就是变相的贷款利息。外资其实对项目操作没有任何介入。
三、 结汇管理暗中较劲
虽然《意见》仅称,外汇管理部门需要严格审核相关资金汇入和结汇,并采取先税后汇的做法。但由于以结汇影响交易流程是最重要的控制手段之一,对外资来说,最主要的制约是因交易手续繁杂而导致投资周期拉长,因而实践操作中结汇方面的阻碍和拖延值得外资注意。
《答记者问》对外商投资企业、境外机构和个人购房的资金汇入和结汇的具体办理程序做了说明,即“境外机构和个人从境外汇入购房款或从其境内外汇账户支付购房款的,应当经外汇指定银行审核确认相关材料后,将购房外汇资金结汇后划入房地产开发企业的人民币账户,不能将外汇资金直接划入房地产开发企业的外汇账户。境外机构和个人因故不能完成商品房交易,需将人民币购房款购汇汇出的,经原结汇的外汇指定银行进行真实性审核确认后,可将人民币购房款购汇划回境外机构或个人外汇账户。境外机构和个人转让所购境内商品房取得的人民币资金,须依法办理纳税等手续并经商品房所在外汇管理部门审核确认后,可购汇汇出。”从程序上也可看出结汇管理的严格性。
《意见》的实际效果目前还不明朗,其落实尚待地方细则的出台,但确实已对行业产生了一定的“威慑”作用,市场观望情绪浓厚。我们将继续关注《意见》及相关规定的动态。
(版权所有)
联系方式:patrick_maning@yahoo.com.cn
崔建远 清华大学法学院 教授


关键词: 代物清偿 第三人履行 保证期限 合同联立 我国《合同法》第 65 条
内容提要: 代物清偿与我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行之间存在着根本性的差异,同一项合同关系,不可能同时是代物清偿和我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行。判断代物清偿合同是否附有条件,必须严格依据我国《合同法》第 45 条第 1 款的规定及其理论认定。代物清偿与保证可以构成合同联立。


案 情 概 况

1995年 3 月 31 日、8 月 11 日、8 月 15 日,甲银行与乙公司签订了三份有价证券回购合同,回购期限为 1 年,系场外交易,甲银行分四次交付给乙公司 4000 万元人民币。1997 年 l 月 27 日,甲银行与乙公司签订两份还款协议。第一份协议内容是:双方因回购业务,乙公司欠甲银行债务 642.218 万元;甲银行同意接收乙公司购买的丁国际租赁有限公司的“特种金融债券”627.8 万元,用以抵偿双方的债权债务;乙公司同意将剩余的 14.418 万元另行支付。第二份协议内容是:双方因回购业务,乙公司欠甲银行债务 4276.318 万元(包括以前结算时未还 14.418 万元);甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司的“特种金融债券”3000 万元,用以抵偿双方的债权债务;冲抵后乙公司尚欠甲银行资金1276.318万元。两份协议还约定了利息的计算标准及冲抵后计息方法。次日,丙证券公司与乙公司和甲银行签订一份《还本付息协议书》,约定:丙证券公司欠营业部资金 3000 万元,双方同意用上述债券冲抵。营业部用此 3000 万元债券与甲银行冲抵同额的债权债务;债券期满后(债券期限 3 年,期满日为 2000 年 1 月 28 日),丙证券公司凭券将全部兑付资金 4080 万元,按期足额划至甲银行账户,造成到期兑付不能顺利进行,其责任由丙证券公司承担,甲银行不承担垫款兑付的责任,乙公司应协助甲银行做好还本付息工作。同日,乙公司与甲银行又签订了一份《补充协议》,约定:“1、乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年 1 月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户,乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任。2、在第 1 条的基础上,甲银行同意乙公司用丙证券公司发行的3000 万元‘特种金融债券’抵偿所欠甲银行的债务”。同年 3 月 3日,甲银行签收乙公司用于抵偿债务的“特种金融债券”3627.8 万元(其中丙证券公司发行的“特种金融债券”3000 万元整;丁国际租赁公司发行的“特种金融债券”627.8 万元)。同年 6 月 16 日,甲银行与乙公司签订一份《还款补充协议》,约定:双方就同年 1 月 28 日签订的《还款协议》进行补充,乙公司于1996年 12 月 25 日偿还甲银行资金 200 万元,扣除此笔还款,截止 1 月 28 日,乙公司尚欠甲银行1076.318万元,从 1997 年 1 月 29 日起按年利率 18%计付利息。

丁国际租赁公司、丙证券公司发行的“特种金融债券”是经中国人民银行批准发行的。2000 年 8月 2 日,A省处置地方金融风险领导小组办公室发出 A 省处金办(2000)10 号通知,A 省政府决定对A 省国际信托投资公司等八家信托、租赁公司停业整顿(包括丙证券公司、丁国际租赁公司等)。

由此导致“特种金融债券”无法兑付。于是,甲银行不再承认以该“特种金融债券”抵偿欠款,诉请乙公司偿还回购拆借资金 5156.318 万元。

如何认定“以券抵债”的法律性质及法律后果?该焦点问题涉及至少三个具体而要害的问题:其一,涉案系列还款协议约定乙公司以“特种金融债券”抵偿其对甲银行欠款债务的行为应如何定性?其二,《补充协议》中的“保证”是否构成《担保法》意义上的保证担保?其三,若构成《担保法》意义上的保证,该保证的期限多长?

判决要旨及裁判思路

应当将涉案“以券抵债”系列协议认定为附条件的“代物清偿”或第三人代为履行债务,而不宜认定为《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)意义上的保证担保。

终审法院认为,如果将涉案《还款协议》和《还本付息协议书》约定的“以券抵债”认定为代物清偿,那么〈补充协议》第一条则是对该代物清偿特别设置的附加条件,第二条则是对这种附条件代物清偿的确认。就缔约目的而言,包括代物清偿在内的各种清偿方式均应以确保债务实现为目的,并按照有利于实现合同目的之方式履行债务。涉案《还款协议》等关于“以券抵债”之约定,体现出乙公司通过代物清偿方式清偿其对甲银行欠款债务之合同目的,而涉案《补充协议》两个条款之特别安排,则突出体现出债权人甲银行防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现之缔约目的。应当看到,双方之间债务原本状态是给付金钱债务,签订“以券抵债”协议和《补充协议》之目的,应在于清偿乙公司对光大银行的欠款债务,而不是进一步损害甲银行的权益,更非意在使乙公司将来通过对“保证”一词进行表面文义解释而轻易免除责任。丙证券公司之特种金融债券虽经中国人民银行批准发行,但亦存在届期不能兑付之可能,此系债券兑付风险之所在。为防止本应由乙公司负担的债券兑付风险因“以券抵债”之债券交付而转移给甲银行,在涉案债券于 2000年 3 月 3 日交付之前,甲银行与乙公司于 2000 年 1 月 28 日签订《补充协议》,并特别强调第 2 条以第1条为基础,为“以券抵债”这种代物清偿行为设置附加生效条件,其合同目的明显在于防止兑付风险因债券交付而转移给甲银行,从而确保甲银行债权清偿之安全。因此,将涉案“以券抵债”协议以及《补充协议》的整体安排解释并认定为附条件的代物清偿,不仅符合当事人之缔约目的,而且符合《合同法》第 62 条第 4 项关于“履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定精神。根据《合同法》第 45 条第 1 款关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效”之规定,尽管乙公司已实际交付债券,但由于涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付,乙公司亦未按期足额划款,《补充协议》设置的代物清偿所附之生效条件未能成就,因此乙公司的原有欠款债务并未消灭,其仍应清偿原欠款债务。此外,涉案两份《还款协议》以《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行,构成《合同法》第 65 条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系。涉案《补充协议》第一条之约定可谓对在第三人丙证券公司不能履行债务的情况下由债务人海口营业部继续履行欠款债务的确认。根据《合同法》第 65 条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”之规定,由于作为第三人的丙证券公司未能履行约定债务,因此债务人乙公司应当向债权人甲银行承担违约责任,其欠款债务依法不能免除。

其次,本案当事人之所以会就《补充协议》第 1 条约定产生是否构成《担保法》意义上债权担保之争论,是因为该条约定中出现了“保证”一词。终审法院认为,由于语言文字本身具有多义性,因此依据《合同法》第 125 条第 1 款关于“应当按照合同所使用的词句”确定条款真意之规定,应着力于探寻合同条款之真意,而不应仅满足于对用语含义的表面解释,更不能拘泥于合同所使用之语句。因《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保,故欲构成《担保法》意义上之保证担保,应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中,若要认定乙公司在《补充协议》第 1 条约定中作出的“保证”构成《担保法》意义上之保证担保,则必须认定丙证券公司向甲银行兑付债券义务属于被担保的他人主债务,进而必须认定乙公司对甲银行的欠款债务已因“以券抵债”而消灭。但如前所述,由于涉案“以券抵债”属于附条件的代物清偿或者由第三人代为履行债务,而“以券抵债”所附生效条件并未成就,第三人丙证券公司亦未履行债务,乙公司的原欠款债务并未消灭,因而无法生成保证担保中被担保的他人主债务以及相应的保证担保。故终审法院认为,原审法院关于“由于乙公司自愿承担对丙证券公司发行债券到期兑付还款的担保责任,故乙公司为丙证券公司的保证人”的认定不妥。乙公司关于其应承担一般保证责任的主张于事实和法律均无据。

最后,对于《补充协议》第 1 条约定的“保证”的界定,终审法院认为,根据《合同法》第 125 条第 1款关于“应当按照合同有关条款”确定条款真意之规定,应将系争案件中《还款协议》、《还本付息协议书》和《补充协议》的全部条款作为一个统一整体,并从各合同条款之间的总体联系上阐明当事人系争合同用语之含义。在系争案件中,由于《还款协议》和《还本付息协议书》确定了代物清偿或由第三人履行债务的法律关系,因此《补充协议》中的“保证”指向的是“以券抵债”这种代物清偿关系中替代给付物(行为)的品质,或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为;而无论是代物清偿抑或是由第三人履行,因其清偿或履行的对象均是债务人的债务故该“保证”虽然具有担保功能,但并非担保法意义上的保证担保。具体而言:在代物清偿法律关系中,债务人的担保对象是他种替代给付标的物或行为没有瑕疵,否则债务人应当继续承担债务清偿责任。在由第三人履行债务的法律关系中,债务人的担保对象是第三人的履行行为,若第三人没有作出特定的履行或者其履行不符合合同约定,债务人构成违反担保义务而相应地承担违约责任;这种违约责任与保证人的保证责任不同,不是代第三人履行债务的责任,而是继续清偿自身债务的责任。因此,无论是代物清偿还是由第三人履行债务该债务关系与原债务人自身债务不同的仅仅是债务履行方式或者债务履行主体,而债务内容本身并未发生实质变化,债务人所担保的代物清偿或者第三人履行债务行为实质上仍是债务人自身的债务,所以系争案件中乙公司在《补充协议》第 1 条作出的“保证”或具有担保内容的承诺,实质是对其自身债务的担保,而不是对他人债务的担保。若因涉案《补充协议》中出现“保证”用语就将其认定为担保法意义上的保证担保,将使本案陷入该保证是一般保证抑或是连带保证、保证期间是约定不明还是没有约定、以及相应的保证期间是 6 个月还是 2 年之争论,并进而可能得出本应清偿自身欠款债务的乙公司最后因《补充协议》出现“保证”一词而免贵的法律逻辑演绎结论。这种逻辑推演结论不仅与债权人甲银行同意接受债务人乙公司“以券抵债”的合同目的相悖,而且与甲银行同时缔结《补充协议》并在该协议中特别为“以券抵债”设置前提基础和生效条件的缔约目的相悖,更与《合同法》第 125 条关于“应当按照诚实信用原则”确定合同条款真意的规定精神相悖。故原审法院关于“因双方对保证方式没有约定,根据担保法第十九条的规定,应认定乙公司承担连带保证责任”以及“严格按照合同文义,因双方该约定无法实际操作,应视为双方对保证期限约定不明。依照《担保法》司法解释第32 条第 2 项的规定,乙公司承担担保责任的期限为二年”的法律认定和法律适用不妥,终审法院予以纠正;但其判决乙公司承担清偿责任的结果正确,终审法院予以维持。乙公司关于其因保证期间已过而免贵的主张于事实无据,终审法院不予支持。

评 释

一、关于系争代物清偿合同是否附生效条件(停止条件)

(一)终审法院的判决书没有否认如下事实和法律关系,并且在许多方面予以认定:

1.乙公司和甲银行于 1997 年 1 月 7 日签订的《还款协议》第 5 条关于“甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司经人行批准发行的特种金融债券3000 万元用于抵偿双方的债权与债务”的约定,构成了代物清偿合同。

当然,准确地说,由于代物清偿合同是实践(要物)合同,1997 年 1 月 7 日签订《还款协议》时尚未交付特种金融债券,双方之间成立的是以物抵债合同,乙公司于 1997 年 3 月 3 日向甲银行交付3627.8 万元特种金融债券时,代物清偿合同成立。由于我国现行法律对以物抵债合同和代物清偿合同均未设置相应的规范,它们都是无名合同,我们不宜照抄德国、日本和我国台湾地区关于未交付标的物代物清偿合同即不成立的民法及其理论,而应同时承认以物抵债合同与代物清偿合同,在未交付标的物时作为以物抵债合同处理,而不作为代物清偿合同处理。[1]

在没有其他要求的情况下,系争代物清偿合同成立,也就生效了(《合同法》第 44 条第 1 款)。

2.三方于 1997 年 1 月 28 日签订的《还本付息协议书》,只是对上述代物清偿合同内容的进一步确认和细化,没有变更。换句话说,系争代物清偿合同没有因此而受影响。

3.双方于 1997 年 1 月 28 日签订的《补充协议》反映了如下内容:(1)甲银行与乙公司签订代物清偿合同的动机,也是基础,即该协议第 1 条所说的“乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任。”该动机、基础在双方签订的《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同文本上没有作为合同条款出现,现在作为了合同条款。(2)继续承认代物清偿合同(《补充协议》第 2 条)。(3)至于《补充协议》是否使得《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同变更为附生效条件(传统民法学说称之为附停止条件,中国民法著作多称之为附延缓条件,下同)的合同,终审法院的判决书持肯定态度。

4.对于系争《补充协议》第 1 条和第 2 条之间的关系,终审法院的判决书理解为,第 2 条确认此前已经成立的代物清偿合同,第1条是对代物清偿合同特别设置的附加条件。该附加条件属于《合同法》(以下简称为《合同法》)第 45 条第 1 款规定的附生效条件。

值得注意的是,终审法院的判决书代替当事人修改了该附生效条件的内容,将“乙公司应协助做好还本付息工作,即2000年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”,修改为“涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付,乙公司亦未按期足额划款”。

(二)批评意见

1《.补充协议》第 1 条关于“乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年 1 月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”的约定,不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。如此断言的根据有六:其一,《补充协议》第 2 条写得清清楚楚“:在第 1 条的基础上”,甲银行同意乙公司以丙证券公司发行的3000 万特种金融债券抵偿乙公司欠甲银行的债务。所谓“在第 1 条的基础上”,就是没有《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果,甲银行就不同意以物抵债,就没有以物抵债合同,自 1997 年 3 月 3 日交付特种金融债券后成为代物清偿合同。这表明了《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果是原因,签订以物抵债合同是结果。没有原因不会有结果,两者是前因后果的关系。也可以说两者是前提和结果的关系,第 1 条规定的内容及其法律效果是前提,第 2 条规定的以物抵债是结果。而《合同法》第 45 条第 1款规定的附生效条件,是该生效条件与合同一同产生.准确地说,该生效条件就是该合同的组成部分,或曰该合同的附款,[2]不存在先有生效条件,后来才产生附生效条件合同的因果关系。在附生效条件的合同场合,生效条件与附生效条件合同之间的关系是,生效条件限制合同的效力,而非欠缺生效条件即无合同。由此看出,系争代物清偿合同不同于《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件及其合同。其二,《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件,是限制合同效力的,通说认为是限制合同生效的,即该条件不成就,合同就不生效。笔者的看法是,限制合同履行效力的,即条件不成就,合同债务就可以不履行,债权人请求履行,债务人有权抗辩,不构成违约。[3]终审法院的判决书将系争代物清偿合同认定为附生效条件的代物清偿合同,其错误十分明显。退一步说,即使按照附生效条件合同的通说,称系争代物清偿合同附生效条件,也不正确,因为系争《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果,显然没有限制系争代物清偿合同的效力,因为它通篇都没有“只有……合同才生效”,或“只有……合同才开始履行”之类的表述。事实恰恰相反,自 1997 年 3 月 3 日乙公司将涉案特种金融债券交付给甲银行以后,系争代物清偿合同已经生效且履行完毕了。其三,附生效条件合同中的生效条件,必须是当事人的意思表示,是对合同及其效力进行限制的意思表示,是合同内容的构成部分,而非合同内容以外的客观事实。这里所谓合同内容以外的客观事实,包括法律已经规定的合同生效的条件。例如,《中外合资经营企业法实施条例》(2001 年)第 20 条规定“:合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续”(第 1 款)。“合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权”(第 2 款)。“合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠”(第 3 款)。“违反上述规定的,其转让无效”(第 4 款)。该条规定的涉外股权转让合同以审批机构的批准为有效要件,就属于法定条件。系争《补充协议》第 1 条约定的是乙公司在一定条件下(2000年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户)保证承担法律责任。保证承担法律责任是法律规定的责任类型,属于法定条件。而所谓法定条件不属于附生效条件合同中的条件,[4]不适用《合同法》第 45 条第 1 款的规定。法定条件场合,合同的效力完全依据法律的规定,不适用附生效条件合同的规定。境外判例及学说认为法定条件为假装条件,或曰非真正条件,与无条件同。[5]其四,作为附生效条件合同中的附生效条件,必须是“成就不成就不确定的客观事实”,而系争《补充协议》第 1 条约定的内容是“已经确定成就的事实”,而非“成就不成就不确定的客观事实”。之所以如此认定,是因为“2000 年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”一句话中,主语是乙公司,谓语是保证无条件承担,宾语是给甲银行按期足额划款的责任。显然,重心在乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任,而乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任是确定的,而非不确定。就是说,这里不存在成就与否不确定的问题。因此,系争《补充协议》第 1 条约定的内容不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。其五,将系争《补充协议》第 1 条约定的内容作为附生效条件,将系争代物清偿合同作为附生效条件的合同,也不符合事实。众所周知,代物清偿合同是实践合同,自交付标的物时合同成立,同时即生效并履行完毕。[6]具体到本案,自 1997 年 3 月 3 日乙公司交付 3627.8万元特种金融债券给甲银行之日开始,代物清偿合同成立、生效、履行完毕。涉案特种金融债券的权益及风险全部归持有人承受,乙公司的债务归于消灭。面对此情此景,还说什么代物清偿合同尚未生效,岂不自欺欺人!其六,从本质属性方面看,代物清偿合同并非一律排斥附生效条件(附停止条件),有学说认为,如合同约定“当 2010 年 6 月 6 日届至而未清偿,抵债之物,抵债之物的所有权自动转归债权人”,该代物清偿合同即为附生效条件(附停止条件)的合同。只不过该抵债之物为该债权设立的质权或抵押权的标的物时,该约定因违返法律禁止流质或流押的强制性规定而归于无效。[7]分析其义,所附条件为限制抵债之物所有权移转的时间效力,而抵债之物所有权移转属于代物清偿合同的内容(效力)。可是,系争案件所约定的“乙公司应协助做好还本付息工作,即 2000 年元月 28 日,如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时,乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”,不停止系争合同的效力,不是限制系争合同的内容(效力),仅仅是产生“乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”。一句话,不符合代物清偿合同所附生效条件(附停止条件)的规格。