试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权对特殊群体人权保障的问题/傅欣

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 22:53:43   浏览:8862   来源:法律资料网
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试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权
对特殊群体人权保障的问题

傅欣


内容提要:随着2004年新《宪法》修正案的公布,中国的人权法制建设又迈上一个新的台阶。本文着重从特殊群体的人权的宪法保护的问题方面进行探讨,试图论述本次修宪的不足及对修宪的完善提出的一些浅薄的看法。

关键词:宪法修正案 特殊群体 人权

2004年3月,随着新一届全国人大的召开,新的宪法修正案经全体人大代表表决以高票通过了。在这次的修正案中,最令人鼓舞的一条便是将《宪法》第33条第三款改为“国家尊重和保障人权”,而将原来的第三款作为第四款置于其后。正如大多数媒体所言,这是我国法制建设的又一里程碑。这也是在我国政府签署《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》后,我国人权的又一成功。然而,《由于宪法》作为我国根本大法,其性质直接决定了这部法律所规定的内容不可能非常具体、详细,所以,当我看到整个修正案中只有这一条是直接关于人权保障时,又不无感慨。因为这次修宪虽然规定了保障人权的条款,但由于规定过于原则,而在现实生活中不具有司法上的可操作性。另外,由于保障人权的另一重要方面就是保障特殊群体的人权,而这次修宪中并未曾涉及。
也许有人会疑问,原来《宪法》的第45条、第48条不是已经对特殊群体的权利作出保障性规定了么?即便这次修宪中未再次涉及,也无妨呀。
但是本人却认为:
首先,并非一切特殊群体都已经被《宪法》所保护,《宪法》只保护了其中的一部分,如老年人、残疾人、妇女。特殊群体是一个社会学概念,特指某些群体在社会结构中的特殊地位及其生存状况。那些由于自身或社会原因常处于不利地位的社会群体被称为特殊。特殊主要表现为经济力量、政治力量、文化力量的低下,正是由于这种力量的低下使得他们在社会竞争中处于非常不利的地位,体现为一种特殊。其特征表现为:经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性。因此,不论在哪个国家,特殊群体的外延都是很广泛的。例如某些患有心理疾病(具体如同性恋者)或生理疾病的人(具体如肝炎携带者),其平等工作权就容易受侵犯;再比如一些因为先天的身份性因素而直接在寻找工作过程中遭受歧视的人群(具体如农民工、在北京、上海的外地大学生)。这些特殊群体在人口数量上是不容忽视的,但在实际的生活待遇上却是被人忘记的。谈论至此,本人想到罗尔斯在《正义论》中有一段涉及实质正义的论述,转述于此:“正义总是意味着某种不平等,……作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题。”“补偿原则是指为真正对待所有人,社会必须更多的注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。要求按平等的方向补偿有偶法因素造成的倾斜,通过法律手段使之重新平等。”事实上,随着社会不断发展,“最少受惠者”的数量及类别却在不断增加;更令人悲哀的是原先仅因“偶法”因素造成的不平等却有可能因为法律的规定变成合法的不平等。例如《公务员条例》就规定肝炎携带者不能当公务员;《律师法》也规定受过刑事处罚(过失除外)的人不能拥有律师执业证书。以上这些违反《宪法》中关于一切公民享有工作权的法律法规直接侵犯特殊群体的权利。
其次,《宪法》中所规定的公民权利在立法技术上是封闭性的,而非开放性的。这直接导致公民(是否是特殊倒在其次)权利的不完全规定。而如果《宪法》作为根本大法不能将全部公民权利加以保护,那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以来,即便目前《宪法》有第33条第3款,而由于规定的不明确也将形同虚设。另外,作为特殊群体而言,只在《宪法》中规定几种权利,是远远不足以保障的。因为针对特殊群体人权的保护,要求遵循以下五个原则:(1)以人为本的原则。在解决特殊群体问题的过程中,国家不仅需要物质的扶贫,更重要的是人本的关怀和感情的投资。任何政府都必须以人民的社会权利和基本福祉为最高原则,最大限度地提供可利用的资源,使公民的权利得以加速实现。确立以人为本的原则,民众不仅不必惧怕政府,而且应该理直气壮地要求他们的“公仆”履行其本身的义务。“权利使得最边缘化、最没有势力的人或群体也能借助国家的或国际的法律框架向政府提出权利要求”。缺乏关怀和关爱的扶贫投入,其社会效益和人文效益只能是事倍功半,因为心怀牢骚的贫民哪怕得到再多的救济和福利,仍然会对政府和社会感到不满,这并无助于社会矛盾的缓和。相反,如果政府的物质投入有限,但扶贫的过程处处充满人性和人道的关怀,其效果却反而是事半功倍。因此,突出特殊群体中的“人本原则”,给予特殊群体社会的认同与人格的尊重是一个非常值得重视的问题。(2)平等原则。平等是指人们在政治、经济、文化等各方面所处的同等地位和所享有的同样权利。平等观念由来已久,可以说是与法同时产生的,是法的固有属性之一。1789年法国的人权宣言最早以法的形式作了确认:“法律对所有的人,无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前,所有公民都是平等的,故他们都能平等地按其能力担任官职、公共职位和职务。除德行和才能的差别外,不得有其他差别。”我国宪法也规定“公民在法律面前一律平等。”后来,随着人权运动的深入发展,人们又提出了权利平等原则,这比法律面前人人平等又向前发展了一步。法律面前人人平等着重于强调反特权、反歧视,要求人人享有平等的法律权利,而权利平等要求全体公民都应享有某些基本的、受到宪法保护的权利,即权利平等不仅仅包括政治权利的平等,还包括经济、社会、文化权利的平等,因此对特殊群体的权利进行保护首先要确立平等的原则。(3)特殊保护原则。人权保护理论兼有积极性和消极性双重属性,由于人权主体所处的社会关系和自身条件的不同,对一些特殊地位的主体有必要采取特殊的保护措施,给予特殊保护。特殊群体作为权利易受侵犯,处于不利地位的群体,是人权保护的重要内容之一,因此,对其保护应采取特殊保护的原则。包括:①禁止歧视原则。此原则主要是在消极意义上对特殊群体权利所采取的保护,其内涵为禁止对特殊群体干涉并采取宽容政策,如女性与男性有平等的工作权,残疾人与健康人有平等的名誉权,同性恋者与异性恋者有平等的选举权与被选举权等等。②特殊保护原则。该原则要求国家于情况需要时在经济、政治、文化及其他方面采取积极措施确保特殊群体能够获得充分发展与保护,加速实现社会的整体平等。早在20世纪60年代,起源于美国民权运动的肯定性行动就反映了该原则。西方学者罗尔斯提出的两个正义原则更是反映了对特殊群体的特别关注。第一个是平等的自由原则,即每个人都应在社会中享有的自由权利;第二个原则是差别原则和公平的机会均等原则。差别原则要求在进行社会化财富分配时,如果不得不产生某种不平等的话,这种不平等应该有利于最少受惠者,就是说,利益分配应该向处于不利地位的人们倾斜;公平的机会均等原则,要求在公平的机会均等的条件下,职位和地位向所有人开放。罗尔斯的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱,一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会所有成员都处于一种平等地位的愿望。其目的在于想尽量将自然及社会环境对人所造成的不平等减少到最低程度,使大家在竞争的出发点上真正平等。另一位西方学者德沃金区分了两类平等概念,第一类是受到平等对待的权利,要求平等地分配某些机会或义务。第二类是作为平等的个体而受到对待的权利,这一权利要求每个人都能受到同样的尊重和关心,强调人本身的平等,而不仅仅是某些机会或义务的平等分配。按照德沃金的观点,自由和平等这一对在自由主义理论看来是对立冲突的范畴实际上是同一枚硬币的两面。对于残疾人、智力迟钝者、精神病人等特殊群体而言,我们必须采取措施补偿他们可能遭受自由损失,也就是说,分配给他们足够的资源,使他们享受和平常人一样可能的自由。德沃金这一抽象的资源平等理论为特殊群体的权利提供了充分的保护。社会特殊群体或由于自然的原因无法拥有平等的资源,或由于社会的原因受到歧视而被剥夺了本应拥有的资源,根据“把人们当作‘平等个体’来对待”的原则,特殊群体的潜在损失必须受到关心,政府应当补偿给他们没有拥有而本应拥有的那部分资源。上述罗尔斯、德沃金的机会均等论、资源平等论等无疑是现代占主流地位的平等理论,构成了特殊保护原则的主要内容,其对特殊群体的保护无疑起着积极而重要的作用。(4)区别对待原则。此原则要求对特殊群体进行特殊保护应针对各个特殊群体的特殊属性而有所区别对待,也就是说每个特殊群体都有不同于其他群体的特殊属性,也正是因为该属性,该群体才会受到歧视,处于特殊,因此特殊保护的措施只能针对该特殊群体作出。比如,对下岗失业人员我们强调对其就业援助,对儿童我们强调其健康成长的权利,对残疾人强调其受教育权,就业权等等。(5)合理性原则。虽然体现特殊保护原则的“肯定性行动”给特殊群体带来了福音,但是“肯定性行动”很快受到来自另一个方面——“反向歧视”的挑战,肯定性行动政策与“反向歧视”观点的争论焦点在于国家对特殊群体所采取的补偿性措施是否合理,这种区别待遇是否合理。我们认为,尽管反映了特殊保护原则的肯定性行动政策有其合理的内核,但是无所限制地采用积极措施确实会形成对强势群体的“反向歧视”,同时形成一些其他的诸如道德公害和欺诈等的社会负面效应。因此,为了避免这一系列不良后果的发生,对特殊群体特殊保护应建立在公平、合理的基础上,与其自身境况相当,也就是说,差别待遇应该有理、有利、有节。因此,特殊保护应坚持合理性原则,要遵循一定规则,在一定范围内行使。这样,其运用不仅不会形成对强势群体的反向歧视,反而由于缓解了社会冲突与矛盾,会促进社会的稳定和发展,在更公正的意义上实现社会的整体平等。
再次,不论法律规定的人权的内容的多寡,如果没有一个行之有效的、完善的权利救济机制对侵害特殊人群的行为进行规制,即便《宪法》中规定的人权再详细或在有开放性也是徒劳的。因为罗马法的谚语“无权利,无救济”早就从现实的方面证实:没有救济机制的权利就是不能实现的权利,因而就不是权利。所以本人认为,《宪法》不应只规定公民享有哪些权利、禁止任何单位或个人侵犯哪些权利,还应规定公民的权利受侵害后如何救济的问题。特别是针对特殊人群,因为他们的承受能力有限、侵害别人的能力更加有限,故更易受到别人的侵害,更应加大对其的救济力度。
而针对上述问题,本人认为应从以下方面着手改进:
首先,要建立起一整套稳定、明确的法律体系,来保障平等的公民权利。随着我国社会主义市场经济和民主政治的发展,特殊群体对自身权益的保障不应仅仅局限于普通法律,更应通过宪法,使宪法所确认的各项基本权利得到全面的、充分的实现与保障,使宪法真正成为“权利的宪法”。因此,充分发挥国家权力对公民权利保障的功能和义务,应当是基本权利的固有内涵,是宪法规范的基本功能与宪法规范作用发挥的基本目标。 当然,宪法对公民权利的规定只是一种框架性的内容,具体内容需要相关的部门法来规定,并不是说宪法可以代替部门法的功能;但同样也不能有了部门法就不需要宪法自身的保障了。虽然我国宪法确认了公民基本权利的原则和内容,但由于我国部门法规范尚不健全,特别是不少宪法所规定的基本权利得不到部门法的确认与保障,不少宪法确认的基本权利并没有相应的部门法的保护。这就产生了基本权利虚置的问题。据学者统计,我国宪法规定的公民基本权利有十八项之多,但时至今日,只有其中九项基本权利制定了具体的法律加以保障,另外九项则长期停留在宪法字面上,缺少成为实践中的权利的必要渠道。
其次,要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。在宪法与法律保障人们享有相当数量和质量的权利,以及得到获取权利的机会之后,并不能保证人们已经摆脱了权利的失衡状态,因为社会还需要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。不然的话,现有的权利和机会仍然有可能随时得而复失,得到权利的过程和机会需要公平,失去权利的过程和机会也需要公平和公正。尤其是维护权利的法律,更需要保障人人平等。
第三,增强特殊群体在法规制定过程和执行过程中的参与。其实强调权利平等和社会公正的一大要义是需要特殊群体“参与制定游戏规则”,并促使现有的规则趋于更合理,更公平。由于长期无法参与有关游戏规则的制定,越来越多的特殊群体出现了对主流社会的认同危机,长此以往,这批权利贫困集团被日益边缘化,对主流社会和主流价值出现逆反心理。并且,他们表达自身利益要求的方式常常是非制度化的、突发性的,这种方式很容易引发社会不稳定。另一方面,如果有关特殊群体保护的决策实际上是由强势群体进行的,这种决策在有效满足特殊群体需求方面缺乏必要的制度约束,只能依赖决策者的善良愿望。因此,特殊群体问题是政府、特殊群体以及非特殊群体之间的复杂的互动行为,特殊群体本身也应该是行动的主体之一。
最后,完善特殊群体的权利救济机制。目前,由于我国还没有建立起完整的违宪审查制度,因而,公民很难通过合法、有效的途径获得权利救济。宪法规定的内容涉及的对社会生活和政治生活具有根本性的影响,如果宪法不能进入司法程序,直接成为法院审理案件的依据,那么一旦公民基本权利受到侵害而没有相关的部门法来保障时,就必然会出现无法可依的局面。宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻实施,就不可能树立宪法的权威,对公民权利的保护也只能是一句空话。我们应该重新审视现行的司法制度,探寻建立普通法院司法审查机制的合法性与可能性,赋予普通法院以司法审查权,使得公民的宪法权利得到切实的保障。只有通过国家权力特别是司法权力的保障,才是真正意义上的保障。
以上,便是本人对今年修宪的一些看法,也许过于苛求法律完善的一步到位的程度,而忽视了法律发展所需要的循序渐进的过程,在此请老师谅解。




参考书目:
①《正义论》,罗尔斯 著 何怀宏、何包钢、廖申白 译 社会科学出版社 1988年版
② 新浪新闻中心 2004年全国 “两会”新闻专题报道


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辽宁省行政机关公文格式细则

辽宁省人民政府办公厅


辽宁省人民政府办公厅关于印发《辽宁省行政机关公文格式细则》的通知

辽政办发〔2004〕52号


各市人民政府,省政府各厅委、各直属机构:
  根据《国务院关于发布〈国家行政机关公文处理办法〉的通知》(国发〔2000〕23号)的有关规定,结合我省实际,对《辽宁省行政机关公文格式细则》进行了修订。现将修订后的《辽宁省行政机关公文格式细则》印发给你们,请认真按照执行。


                                 
                                二○○四年六月十五日
                                 (发至县级政府)
  辽宁省行政机关公文格式细则
  第一条 为保证全省行政机关公文格式的严肃、规范,根据《国务院关于发布〈国家行政机关公文处理办法〉的通知》(国发〔2000〕23号)有关规定,并参照《国家行政机关公文格式》,制定本细则。
  第二条 公文格式,即公文的外观形式,是指公文的各个组成部分在公文中所占的位置及其相互关系,是公文规范化的重要标志。
  第三条 公文一般由秘密等级和保密期限、紧急程度、发文机关标识、发文字号、签发人、标题、主送机关、正文、附件说明、成文时间、印章、附注、附件、主题词、抄送机关、印发机关和印发日期等部分组成。公文格式分公文眉首、主体和版记3部分。
  第四条 公文首页红色反线以上的各要素统称公文眉首。公文眉首包括秘密等级和保密期限、紧急程度、发文机关标识、发文字号和签发人。
  (一)涉及国家秘密的公文应当标注秘密等级和保密期限。涉密公文分为“绝密”、“机密”和“秘密”3个等级,秘密等级顶格标识在版心右上角第1行,两字之间空1字;如需同时标识保密期限,秘密等级和保密期限之间用“★”隔开。“绝密”、“机密”级公文必须在公文版心左上角第1行,用阿拉伯数字顶格标识份数序号。
  (二)需要紧急办理的公文、电报,应当标识紧急程度。紧急公文分“特急”、“急件”2个等级;电报分“特提”、“特急”、“加急”、“平急”4个等级。公文紧急程度应当顶格标识在版心右上角第1行,两字之间空1字;电报按格式要求标识。如需同时标识秘密等级与紧急程度,秘密等级顶格标识在版心右上角第1行,紧急程度顶格标识在版心右上角第2行。
  (三)发文机关标识,由发文机关全称或规范化简称后加“文件”组成,也可以只标识发文机关全称或规范化简称。发文机关标识上边缘至版心上边缘为25mm,上报公文的发文机关标识上边缘至版心上边缘为80mm。如需标识公文份数序号、秘密等级以及紧急程度,可在发文机关标识上空2行向下依次标识。眉首横线长度与正文宽度相等。国家行政机关公文眉首横线处不套五角星。发文机关标识推荐使用小标宋体字,发文机关标识及眉首横线用红色标识。联合行文,主办机关标识应当排列在前,“文件”二字置于发文机关名称右侧,上下居中排布;如联合行文机关过多,必须保证公文首页显示正文。
  (四)发文字号由发文机关代字、年份和序号组成。在发文机关标识下空2行,眉首横线上居中排布;发文机关代字应准确、简练,尽量避免与其他机关代字混淆,一般以2至4字为宜;年份、序号用阿拉伯数字标识;年份应使用全称,用六角号“〔〕”括入;序号前不用“0”占位,不加“第”字。联合行文,只标识主办机关发文字号。  (五)上报的公文必须标识签发人姓名,联合上报的公文,应分别注明联合机关签发人姓名。签发人的位置在发文字号同行,公文眉首横线上右侧。“签发人”后标全角冒号,签发人姓名居右空1字。
  第五条 置于公文首页红色反线(不含)以下至主题词(不含)之间的各要素统称公文主体。公文主体包括公文标题、主送机关、正文、附件说明、成文日期、印章和附注。
  (一)公文标题应当准确简要地概括公文的主要内容,并标明公文文种,一般应当标明发文机关。公文标题中除法规、规章名称加书名号外,一般不用标点符号;转发公文的标题不能省去原公文的标题内容,只援引发文字号;标题应在版头红色反线下空2行,分1行或多行居中排布;标题回行时,要做到词意完整,排列对称,间距恰当。
  (二)主送机关指公文的主要受理机关,应当使用全称或者规范化简称、同类型机构的统称。主送机关在标题下空1行,居左顶格标识,回行时仍顶格,在最后一个主送机关名称后标全角冒号。“命令(令)”、“通告”、“公告”等周知性公文,主送机关可改为发送机关,一般放在主题词之下,抄送的位置。“会议纪要”只标识发送机关。如主送机关名称过多而使公文首页不能显示正文时,应将主送机关移至主题词之下、抄送之上,标识方法同抄送。
  (三)正文在主送机关名称后回行左空2字起,正文排印应当行款格式恰当,开头、结尾层次和段落的书面标志要鲜明;每自然段左空2字,回行顶格,回行时不得将年份、数字分开;结构层次序数分级应当为“一、”,“(一)”,“1.”,“(1)”,结构层次序数可越级使用,但不能逆用。规范性公文的结构层次序数,视需要可分为章、条、款、项、目。
  (四)公文如有附件,应当标明附件顺序和名称。在正文下空1行、左空2字标识“附件”,后标全角冒号和附件名称。附件如有序号应当使用阿拉伯数字;附件名称后不加标点符号。附件名称长需要回行时,应当与附件名称的文字对齐;正文中已注明附件(表)的,不再标明附件名称。附件应与公文正文一起装订,并在附件左上角第1行顶格标识“附件”,有序号时标识序号;附件的序号和名称应与公文中附件说明标识一致。如附件与公文正文不能一起装订,应在附件左上角第1行顶格标识公文的发文字号并在其后标识“附件”(或带序号)。
  (五)成文日期,以发文机关负责人签发的日期为准,联合行文以最后签发机关负责人的签发日期为准。电报以发出日期为准。成文日期应用汉字标明年、月、日,“零”写为“○”;成文日期的最后一个字比正文缩进4字。 (六)公文除会议纪要外,应当加盖印章。对单一发文机关的公文,不署发文机关名称,只标识成文日期,加盖印章应距正文1行之内,端正、居中下压成文日期,印章用红色。联合上报的公文,由主办机关加盖印章;联合下发的公文,发文机关都应加盖印章。联合行文发文机关印章排列顺序应当与公文眉首发文机关排序一致;联合行文需加盖2个印章时,应将成文日期拉开,2个印章均应压成文日期,互不相交或相切,相距不超过3mm;联合行文需加盖3个以上印章时,应将各发文机关名称(可用简称)排列在相应的位置上,并将印章加盖其上,每排最多3个印章,两端不得超出版心,印章之间不得相交或相切,最后一排如多一个印章或两个印章,均居中排列,在最后一排印章之下右空2字标识成文时间。联合行文印章用红色,应采用同种加盖印章方式,以保证印章排列整齐、美观。电报一般不在正文后加盖印章,应在成文日期之上落发文机关名称,并在首页电报头右侧适当位置空白处(不得超出版心边距)加盖发电专用章。当公文排版后所剩空白处不能置下印章位置时,应采取调整行距的措施加以解决,务必使印章与公文主体同处一面,不得标识“此页无正文”。
  (七)附注即公文需要说明的其他事项,包括公文的阅读和发放范围,请示性公文的联系人及联系电话等。公文如有附注,左空2字用圆括号括起标识在成文日期下1行。
  第六条 版记位于公文末页底部,包括主题词、抄报机关、抄送机关、印发机关和印发日期。
  (一)公文应当按照公文制发机关发布的主题词词表标引主题词;最多不超过5个主题词。上报的公文,应当按照上级机关发布的主题词表标注主题词。主题词位置在公文末页下端、抄送栏横线之上,“主题词”居左顶格标识,后标全角冒号;词目之间空1字。
  (二)抄送机关应当使用全称或者规范化简称、统称,根据需要按党、政、军、群顺序分类排列。抄送机关在主题词下1行用横线隔开,左右各空1字标识“抄送”,后标全角冒号;抄送机关间用逗号或顿号隔开,回行时与冒号后的抄送机关对齐;在最后1个抄送机关后标句号;抄送机关下应贯以横线。如主送机关移至主题词之下,标识方法应同抄送机关。 
  (三)公文如有抄报机关,应在抄送机关之上排印,标识方法同抄送机关。
  (四)公文应标注印发机关和印发日期。印发机关一般为发文机关的办公(秘书)部门,印发日期一般为公文的送印日期,应用阿拉伯数字标注。印发机关和印发日期位于抄送机关之下(无抄送、抄报机关的在主题词之下)占1行位置。印发机关左空1字,印发日期右空1字。印发机关和印发日期上下应贯以文尾横线。翻印上级机关公文,应当注明翻印机关和翻印日期。
  第七条[HT]〖KG1〗公文规格及印制
  (一)公文用纸一般采用国际标准A4型(210mm×297mm),左侧装订。“公告”、“通告”等张贴公文用纸大小,根据实际需要确定。
 (二)文字从左至右横写、横排。在民族自治地方,可以并用汉字和通用的少数民族文字,并按其习惯书写、排版。
  (三)公文印制中字号的选用一般按大标题、小标题、公文主体等顺序依次从大到小选用。公文标题用2号小标宋体字或黑体字,小标题用3号宋体字或3号黑体字;公文主体及未标明字体的用3号仿宋体或楷体字;秘密等级、紧急程度、“主题词”,用3号黑体字,主题词词目用3号小标宋体字。
  (四)公文每页排22行,每行排28个字。
  第八条 本细则由辽宁省人民政府办公厅负责解释。
  第九条 本细则自2004年7月1日起施行,1994年9月20日印发的《辽宁省行政机关公文格式细则》同时废止。




民营企业常见法律风险与防范

一、企业设立阶段因企业组织形式不规范导致风险
企业组织形式有多种:有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等等,分别受《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等的调整,民营企业投资人因为不了解各种组织形式各自的法律特征,常常导致投资人认识与法律规范之间的错位,因而产生始料不及的纠纷和法律风险。
实践中常见的有:
1、实际上是合伙企业,投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间对权利认知错位,合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。
2、自以为设立和经营的是有限公司,实际上是个人独资企业。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的民营企业组织形式。投资人误以为“公司是我的,公司的财产也就是我的”,经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体,结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失,失去“有限责任”的保护,《公司法》第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任”。
3、“影子”公司
出于种种原因,公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子”。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候,往往会出现外部责任承担和内部利益分配方面的纠纷和法律风险。
4、不规范的所谓“集团公司”
民营企业家在具备一定的实力后,因为种种因素的考虑,开始朝集团化方向发展,但是没有注意企业集团组织的规范化,没有在法律上确立“集团”成员之间的资金、财务、人事、业务等等关系,导致“集团”人格的虚化,甚至“集团”成员管理的混乱,进而对“集团”核心企业造成重大不良影响。
5、不规范的“联营企业”
民营企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营,但是他人因不了解或不放心民营企业的前景,不愿意承担经营风险,于是公司老板就许诺对方,只要投资做公司股东,可以按照固定比例收取收益,不参与经营,也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定性“名为联营实为借贷”,因为我国法律不允许企业之间的借贷,届时将导致行为无效的后果;而同时,当公司出现双方意料之外的亏损或赢利的时候,为亏损的承担和利润的享受,往往产生纠纷。
6、公司注册资本瑕疵
公司设立时,为了体现“实力”,有些民营企业家往往希望放大注册资本,可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金,于是采用虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是:填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。
7、公司治理结构不科学、不规范
公司章程是公司的“宪法”,公司设立时就应在公司章程中明确设计好未来公司的治理结构。很多民营企业往往不重视公司章程设计,不重视公司治理结构,经营中往往出现小股东权益得不到保护,或者大股东良好的公司管理意图得不到贯彻,甚至陷入公司僵局等。

二、企业运营阶段因为风险管理缺失导致风险
企业作为市场主体,在复杂的市场环境中,无时不刻面临各种各样的风险。民营企业投资人的风险意识和风险应对能力往往依赖于从自身的创业实践中积累;因为市场受各种经济的、社会的、政治的、文化的、风俗习惯的因素影响,缺乏风险评估、管理、控制的规范,仅靠企业家个人的治理,必然难以避免应对不及的法律风险。
实践中常发生的有:
1、融资中的法律风险
企业经营中出现资金不足,是多数企业都会遇到的情形,常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资(IPO或增发股票)等等。
资金借贷可能存在资金安排不当,不能按期还款,资金链断裂,导致信用危机等等风险。不同的融资方式还存在不同的法律风险,一次融资在不同环节有不同法律风险。
比如银行借贷,可能陷入“高利转贷”、“违法发放贷款”、“贷款诈骗”及其他金融诈骗的法律风险黑洞;民间借贷,可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险;股东追加投资和吸收新股东增资扩股,也会遇到股权结构和治理结构调整,利益分配的约定等等问题;引进战略投资者对法律风险的评估与防范要求更高,否则,掉进法律陷阱,导致辛苦创业培养的企业控制权旁落,对企业家心理和利益方面的打击都可能是惨重的。发行公司债券和股票,国家有着规范和严格的规则和制度,对法律风险控制的要求极高,需要专业人士进行系统的规划和辅导。若无视这些规范和要求,则可能踩进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的泥坑。
企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作,在融资项目管理中注入法律风险管理的理念,对于法律风险的防范起着至关重要的作用。
2、人力资源利用中的风险
进入二十一世纪,人力资源对企业发展的作用已突显到异常重要的程度。但人力资源的引进、利用、培养、管理、淘汰整个过程中同样处处存在法律风险。
比如,民营企业为了节约成本、缩短培养过程、迅速抢上新项目等,常常采用“挖墙脚”的方法引进高级人才,并直接利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信息等等,这就可能遭遇被挖企业的索赔,或遭致被挖企业的商业秘密、专利等侵权指控。
反过来,辛辛苦苦或花大代价培养的人才无端流失,被挖墙脚,企业却不能得到应有的补偿,也是民营企业常遇到的风险。
因为劳动关系,一个人具有了企业职工的身份,他的一些行为将由企业来承担其法律后果,因此,对职工的风险教育和行为约束不够,也会给企业带来不可预知的风险。比如职务行为侵权等等。
而劳资关系处理不当造成的法律风险更是平常。
因此,人力资源管理同样需要注入法律风险管理的这一重要内容。
3、市场交易中的法律风险
企业的发展靠的是不断发生的市场交易行为,不同的市场交易行为,需要确立不同的合同关系,不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。
事实上,企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。民营企业对于合同风险的意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理,绝不仅限于合同书本身的管理,一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书,还包含着从订约谈判开始,直到合约履行完毕,乃至善后的持续过程。因此,交易行为的法律管理,实际上是一种过程管理。我们都知道,合同书中明确写明的合同义务必须履行,否则会遭到违约索赔;但对于“前合同义务”、“后合同义务”往往并不了解,也往往因此导致纠纷和损失。
民营企业家还有一个与法律管理相矛盾的传统观念,就是习惯于熟人圈子的交易,往往依赖个人信用关系进行交易。这样就带来两大风险:一是可能“知人知面不知心”,因为对人的认知错误,或者对方因情势变化而信用发生变化,导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏;二是因为没有书面的对各自权利义务的具体约定,时间久了,双方对当初的细节问题产生误会,各自认知不同、理解不同,两个本来交情很好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。
因为市场准入制度的存在,很多交易行为还得考察交易对象的适格性,跟一个根本没有交易资格的人去交易,其风险可想而知。
4、对外投资中的法律风险
现代企业除了依靠自身的生产和经营进行赢利外,实力较雄厚的企业还要进行对外投资,以便从进入其他赢利能力较强或发展前景较好的领域,分得其中一杯羹,或者通过投资控制别人已经建立良好基础的经济实体。
对外投资的方式很多,常见的有设立新的项目公司或经济实体、参股他人已设立的公司、并购他人控制的公司、收购其他公司的项目或资产、为别人提供融资等等。
每一次对外投资都既是一个商业项目,也是一个法律项目。很多投资失败是因为缺乏项目法律管理或项目法律管理质量不高导致的。很多民营企业家认为,法律管理在项目中的作用就是草拟合同书,忽视了项目本身系统性、流程性的特点;正是因为这些特点,项目法律管理也是一项系统的、全流程的工作。
5、行政管理方面的法律风险
企业是一个市场主体,也是一个行政管理法律主体,是行政管理的相对人。企业的各种市场行为、社会活动都要受到行政法律法规规章的管制;企业也因此具有各种行政法上的权利和义务。有权利义务的地方就有法律风险。
企业要满足工商行政管理的要求,在企业登记、企业经营、企业解散过程中,必须依法遵章行为,否则就产生法律风险,遭致行政处罚等不同法律后果。比如虚假出资、抽逃出资,这是很多民营企业实际存在的问题,如没有出资前对出资的规划和出资后对资金的合法运作,企业极易踩如雷区,而一旦雷炸,轻则工商行政罚款,重则构成犯罪。
企业是纳税人,必须依法纳税;但有人戏称:中国民营企业十家至少有九家存在税务问题。这又是一个可怕的地雷,埋在那儿,你不知道什么时候爆炸。而一旦爆炸,往往致命。
安全生产管理在这些年可谓风暴频行,但每年依然不断出现安全事故,于职工生命、于企业利润都是极大风险。很多的真实案例依然鲜血淋漓在眼前。
企业的产品质量风险更无须多说,三鹿奶粉事件一夜之间让一家巨型企业灭顶,还几乎毁掉一个行业。国家对产品质量监督管理也将更加严苛。
还有环保问题可能导致的索赔、处罚。等等等等。
政府管理部门现在强调依法行政,依法管理。很多民营企业家还抱着过去那种注重跟政府官员关系,不注重合法合规经营的观念,就会给自己的企业埋下各种法律风险的地雷。